АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                Дело № А27-21030/2017

«06» декабря 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена «29» ноября 2017  года 

Полный текст решения изготовлен «06» декабря  2017  года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,  

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», город Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 2) Департамент контрактной системы Кемеровской области, Кемеровская область, город  Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными  решения  от 03.07.2017 №08/6047 и предписания от 03.07.2017 №08/6048 

при участии: 

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности от 10.04.2015 №20, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО3  – представителя по доверенности от 10.10.2017 №555, паспорт;

от ПАО «МТС»: ФИО4 – представителя по доверенности №0010/17 от 11.10.2017, паспорт; 

от Департамента контрактной системы Кемеровской области: без участия (извещен) 

                                                 у с т а н о в и л:

территориальный фонд  обязательного медицинского страхования Кемеровской области, (далее – заявитель, ТФ ОМС Кемеровской области) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании недействительными  решения  от 03.07.2017 №08/6047 и предписания от 03.07.2017 №08/6048, вынесенных  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  привлечены: публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы»; 2) Департамент контрактной системы Кемеровской области. 

Надлежащим образом извещенный в порядке статьи 123 АПК РФ Департамент контрактной системы Кемеровской области в судебное заседание явку представителя не обеспечил, отзыв не представил, ходатайств не заявил.

Суд рассмотрел дело в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие   Департамента контрактной системы Кемеровской области.

Представитель заявителя в судебном заседании подержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.  

Считает, что принятое решение УФАС по Кемеровской области о признании заявителя нарушившим норму п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не соответствует требованиям законодательства.

Указывает, что ПАО «Мобильные ТелеСистемы», не представило отказ Федерального агентства связи и оператора связи от передачи ресурса нумерации. Более того, ПАО «Мобильные ТелеСистемы» не предоставило доказательств обращения к вышеуказанным лицам за получением согласия на передачу ресурса нумерации, т.е. не предоставило доказательств ограничения конкуренции. Отмечает, что при формировании аукционной документации (обоснования НМЦК) Заказчиком были использованы три предложения от потенциальных исполнителей, которые имеют возможность оказать подобного рода услуги на условиях, предусмотренных запросом Заказчика (далее ставшим техническим заданием к аукциону). Из анализа норм Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Постановления Правительства РФ от 13.07.2004 № 350 «Об утверждении Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации» следует, что исполнение требования технической документации о сохранении действующего номера Заказчика не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право ПАО «Мобильные ТелеСистемы» на участие в размещенном аукционе на оказание услуг. ПАО «Мобильные ТелеСистемы», как организация, специализирующаяся на оказании услуг связи, вправе было обратиться к владельцу ресурса и в уполномоченный орган с заявлением о предоставлении ресурса нумерации электросети.

Кроме этого, поясняет, что условия аукционной документации, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение и не является нарушением со стороны Заказчика (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10).

Считает, что довод ПАО «Мобильные ТелеСистемы» о том, что данный ресурс закреплен за ПАО «Ростелеком» не свидетельствует об ограничении конкуренции, а свидетельствует лишь о том, что на момент подачи жалобы данные услуги оказывало ПАО «Ростелеком».

Подробнее доводы изложены в заявлении.  

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве на заявление,  поддержанном его представителем в судебном заседании, с требованиями заявителя не согласились, считают оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными. 

Указывают, что  аукционная документация заказчика составлена таким образом, что фактическим исполнителем требуемых услуг может быть только действующий владелец указанной в документации номерной емкости, а именно ПАО «Ростелеком».

Отмечают, что решение о выделении ресурса нумерации принимается не позднее 40 дней со дня регистрации Федеральным агентством связи заявления, указанного в п. 9 Правил, и документов, указанных в п. 10 Правил. Учитывая сроки подачи заявок, окончания рассмотрения заявок, дату проведения электронного аукциона и срок принятия решения о выделении ресурса нумерации, фактически не представляется возможным передача ресурса нумерации от одного оператора связи другому до срока начала оказания услуг.

Следовательно, подача заявки на участие в электронном аукционе иным оператором связи становится невозможной, что ограничивает количество участников закупки и является нарушением требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ №44-ФЗ.

Подробнее доводы изложены в отзыве  на заявление. 

Представитель  третьего лица (ПАО «МТС»)  в судебном заседании  подержал позицию, изложенную в отзыве на заявление. Считает, что решение и предписание Кемеровского УФАС России от 03.07.2017г. по делу №424/3-2017 вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе. Подробнее доводы изложены в отзыве  на заявление.

Заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

21.06.2017 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ПАО «Мобильные ТелеСистемы» на действия заказчика - Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, нарушившего, требования Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при проведении электронного аукциона № 0139200000117006464 «Оказание услуг по обеспечению функционирования «Горячей линии» контакт-центра в сфере обязательного медицинского страхования».

В результате рассмотрения дела № 424/3-2017, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области было принято решение о признание ТФОМС Кемеровской области нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

03.07.2017 на основании указанного решения было выдано предписание, в соответствии с которым Заказчику предписано внести изменения в документацию электронного аукциона №0139200000117006464 «Оказание услуг по обеспечению функционирования «Горячей линии» контакт-центра в сфере обязательного медицинского страхования» с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ №33-ФЗ. 

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Кемеровского УФАС России ТФОМС Кемеровской области обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части  5 статьи  200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.06.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ Уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области размещены извещение о проведении электронного аукциона №0139200000117006464 «Оказание услуг по обеспечению функционирования "Горячей линии" контакт-центра в сфере обязательного медицинского страхования» и аукционная документация.

Начальная максимальная цена контракта - 707622.00 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 22.06.2017г. электронный аукцион №0139200000117006464 в соответствии с частью 16 статьи 66 ФЗ №44-ФЗ был признан несостоявшимся, в связи с отсутствием заявок.

В Техническом задании документации электронного аукциона №0139200000117006464 заказчиком установлено:

- в п. 1: «Услуги включают в себя: Ежемесячное обслуживание (ежемесячное предоставление) интеллектуального номера Заказчика 8-800- 200-60-68»;

- в разделе «Термины и определения»: «Интеллектуальный номер Заказчика (8-800-200-60-68) - присвоенный оператором связи номер (формат номера) для оказания услуг связи (с использованием кода доступа к услугам электросвязи (КДУ))».

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 ФЗ №44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно п. 2 ст. 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" федеральный орган исполнительной власти в области связи имеет право в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, изменять, изымать полностью или частично ресурс нумерации, выделенный оператору связи.

В соответствии с п. 15 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.07.2004 N 350 (далее - Правила), использование ресурса нумерации, не выделенного в установленном порядке, не допускается.

Согласно п. 19 Правил оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи оператором подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, каждый оператор связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости. Использование иного номерного фонда в силу приведенных положений не допускается, как и не допускается передача номерной емкости от одного оператора к другому без предварительного согласия Федерального агентства связи.

В Правилах предусмотрено право (но не обязанность) одного оператора связи передать номерную емкость другому оператору связи.

Согласно выписке из Реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, номер 8 800 200 60 68 входит в ресурс нумерации, выделен ПАО «Ростелеком».

Исходя из вышеизложенного, иные операторы связи установленным в аукционной документации требования об оказании услуг по номеру 8 800 200 60 68, входящему в ресурс нумерации, выделенный ПАО «Ростелеком», (т.е. фактически требованием о сохранении абоненту текущего номера) поставлены в зависимость от волеизъявления оператора связи, обладающего на момент проведения аукциона данным номером, по передаче принадлежащей ему номерной емкости.

Соответственно, аукционная документация заказчика составлена таким образом, что фактическим исполнителем требуемых услуг может быть только действующий владелец указанной в документации номерной емкости, а именно ПАО «Ростелеком».

Кроме того, необходимо отметить, что решение о выделении ресурса нумерации принимается не позднее 40 дней со дня регистрации Федеральным агентством связи заявления, указанного в п. 9 Правил, и документов, указанных в п. 10 Правил. Учитывая сроки подачи заявок, окончания рассмотрения заявок, дату проведения электронного аукциона и срок принятия решения о выделении ресурса нумерации, фактически не представляется возможным передача ресурса нумерации от одного оператора связи другому до срока начала оказания услуг.

Следовательно, суд соглашается с доводом Кемеровского УФАС России о том, что подача заявки на участие в электронном аукционе иным оператором связи становится невозможной, что ограничивает количество участников закупки и является нарушением требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ №44-ФЗ.

Доводы заявителя о том, что условия аукционной документации, не могут рассматриваться как ограничение прав ПАО «МТС» на участие в размещенном аукционе на оказание услуг связи, не исключают возможности смены номеров и соответственно не влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, является несостоятельным, поскольку порядок смены номеров не исключает спорного требования о сохранении телефонного номера Заказчика.

Довод заявителя о том, что при формировании документации Заказчик основывался на основных принципах контрактной системы, к которым относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), поскольку номер 8 800 200 60 68, присвоенный Заказчику по итогам предыдущего аукциона в электронной форме указан в информационно-справочных и рекламных материалах заявителя также признается судом несостоятельным. Требование Заказчика о сохранении номера 8 800 200 60 68 ограничивает количество участников закупки и тем более не свидетельствует об эффективности использования источников финансирования.

Таким образом, суд считает, что решение от 03.07.2017 №08/6047 и вынесенное на основании данного решение предписание от 03.07.2017 №08/6048 вынесены Кемеровским УФАС России в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая установленные по настоящему делу обстоятельства, а также вышеизложенное правовое регулирование, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют Закону о защите конкуренции, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий,  и не нарушают права и законные интересы заявителей, что в силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований ТФ ОМС Кемеровской области.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ТФ ОМС Кемеровской области в соответствии со статьей  110 АПК РФ.

 Излишне уплаченная по платежному поручению №876056 от 02.08.2017 государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

После вступления решения в законную силу выдать заявителю справку на возврат из федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению №876056 от 02.08.2017.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в  месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный  апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                      Н.Н. Гатауллина