ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-15070/2019

г. Самара

21 января 2020 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от заявителя - ФИО2, доверенность от 06 июня 2019 года,

от ответчика - ФИО3, доверенность № 9954/5 от 26 августа 2019 года,

от третьих лиц:

Администрации Кировского внутригородского района городского округа Самара - ФИО4, доверенность № 04/00-04/220 от 20 января 2020 года, ФИО5, доверенность № 04/6665 от 30 декабря 2019 года,

Департамента финансов Администрации городского округа Самара - ФИО6, доверенность № 136 от 26 июля 2019 года,

закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» - не явился, извещён,

общества с ограниченной ответственностью «Кедр-1» - не явился, извещён,

общества с ограниченной ответственностью группа компаний «Интерпрайз» - не явился, извещён,

Администрации Промышленного внутригородского района городского округа Самара - не явился, извещён,

муниципального бюджетного учреждения Советского внутригородского района городского округа Самара «Советский» - не явился, извещён,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 ноября 2019 года по делу № А55-15070/2019 (судья Некрасова Е.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВолгаСтройАльянс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), город Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, город Самара,

с участием третьих лиц:

Администрации Кировского внутригородского района городского округа Самара, город Самара,

Администрации Промышленного внутригородского района городского округа Самара, город Самара,

муниципального бюджетного учреждения Советского внутригородского района городского округа Самара «Советский», город Самара,

Департамента финансов Администрации городского округа Самара, город Самара,

закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», город Москва,

общества с ограниченной ответственностью «Кедр-1» (ИНН 

<

***>), город Самара,

общества с ограниченной ответственностью группа компаний «Интерпрайз» (ИНН 

<

***>), город Самара,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВолгаСтройАльянс» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - управление, антимонопольный орган), с привлечением третьих лиц Администрации Кировского внутригородского района городского округа Самара, Администрации Промышленного внутригородского района городского округа Самара, муниципального бюджетного учреждения Советского внутригородского района городского округа Самара «Советский», Департамента финансов Администрации городского округа Самара, закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», общества с ограниченной ответственностью «Кедр-1», общества с ограниченной ответственностью группа компаний «Интерпрайз», о признании незаконным решения № 4312/4 от 07 мая 2019 г.

Решением суда от 12.11.2019 г. заявление общества удовлетворено.

Суд признал недействительным решение № 4312/4 от 07.05.2019 г. по жалобе общества № 329-12574-19/4, и обязал управление устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя, а также взыскал с управления в пользу общества расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Управление, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований, о чем в судебном заседании просил и представитель управления.

Представитель общества в судебном заседании, апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав явившихся представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.03.2019 г. размещено извещение №0142300048519000231 об электронном аукционе на право заключения контракта на выполнение работ по благоустройству территории внутригородского района г.о. Самара. Заказчики - Администрация Кировского внутригородского района г.о. Самара, Администрация Промышленного внутригородского района г.о. Самара, МБУ Советского внутригородского района г.о. Самара «Советский»; электронная площадка - www.sberbank-ast.ru; уполномоченный орган - Департамент финансов Администрации г.о. Самара; начальная (максимальная) цена контракта - 98 965 358 руб. 44 коп., в том числе: Администрация Кировского внутригородского района г.о. Самара - 14 999 239 руб. 61 коп., Администрация Промышленного внутригородского района г.о. Самара - 54 822 818 руб. 83 коп., МБУ Советского внутригородского района г.о. Самара «Советский» - 29 143 300 руб.; дата и время окончания срока подачи заявок - 29.03.2019 г. 08:00; дата окончания рассмотрения первых частей заявок участников - 29.03.2019 г., дата проведения аукциона - 01.04.2019 г.

Согласно протоколу подведения итогов от 02.04.2019 г. победителем электронного аукциона признано ООО «ВСА» (л.д. 93).

В качестве обеспечения исполнения контракта заявитель представил Администрации Кировского внутригородского района г.о. Самара банковскую гарантию от 09.04.2019 г. № 09859-19ЭГ-1-77-002 на сумму 4 499 771 руб. 88 коп., выданную ПАО «Евразийский банк» (л.д. 14 - 15).

Администрация Кировского внутригородского района г.о. Самара вынесла протокол от 15.04.2019 г. об отказе в принятии представленной заявителем банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта и о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта на выполнение работ по благоустройству территории Кировского внутригородского района г.о. Самара (л.д. 94 - 95).

Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона (извещение № 0142300048519000231).

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение № 4312/4 от 07.05.2019 г. (резолютивная часть от 29.04.2019 г.), которым признало жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с решением, общество оспорило его в судебном порядке.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ» для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

При этом, в соответствии с ч. 3 ст. 198 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством РФ имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 90 Закона № 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона № 44-ФЗ. Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3 месяцев с даты его принятия (ст. 106 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с п. 1 постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ» федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является ФАС России.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331) ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

ФАС России и ее территориальными органами осуществляется государственная функция по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Приказ ФАС России от 19.11.2014 г. № 727/14).

Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Мотивируя свое решение, антимонопольный орган исходил из того, что документацией об электронном аукционе предусмотрено обеспечение заявки на участие в электронном аукционе в виде предоставления участником закупки денежных средств или банковской гарантии. Требования к банковской гарантии содержатся в п. 6.4 документации, в частности, банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Ограничение размера ответственности гаранта в документации об электронном аукционе не предусмотрено, однако в п. 2 предоставленной заявителем банковской гарантии содержится условие, ограничивающее ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия.

Изложенное свидетельствует о том, что все выплаты гаранта, включая неустойку, предусмотренные п. 11 гарантии, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана гарантия.

Заказчик на основании п. 2 и 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ принял решение об отказе в принятии представленной заявителем банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта и о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчик сформировал информацию об отказе в принятии гарантии в реестре банковских гарантий и направил уведомление об отказе в принятии гарантии в адрес заявителя в письменной форме.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия заказчика соответствуют требованиям законодательства о контрактной системе.

Однако суд правильно посчитал выводы управления ошибочными по следующим основаниям.

Частью 2 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ установлен пятидневный срок для размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проекта контракта.

05.04.2019 г. заказчик разместил проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 82.3 Закона № 44-ФЗ в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 данной статьи.

10.04.2019 г. заявитель (победитель) подписал контракт усиленной электронной подписью, разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - банковскую гарантию от 09.04.2019 г. № 09859-19ЭГ-1-77-002, выданную ПАО «Евразийский банк».

15.04.2019 г. Администрация Кировского внутригородского района г.о. Самара вынесла протокол об отказе в принятии представленной заявителем банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта и о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта на выполнение работ по благоустройству территории Кировского внутригородского района г.о. Самара. Основанием для отказа послужил вывод заказчика о несоответствии банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ, и включенными в перечень, предусмотренный ч. 1.2 данной статьи.

Согласно ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в частности: сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 15 ст. 44 данного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 данного Закона (п. 1); обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (п. 2); обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3).

В силу ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 данной статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Участвующие в деле лица не оспаривают, что банковская гарантия от 09.04.2019 г. №09859-19ЭГ-1-77-002, выданная ПАО «Евразийский банк», включена в реестр банковских гарантий.

Как уже указано, заказчик отказал в принятии представленной ООО «ВСА» банковской гарантии на основании п. 2 и 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Пунктом 2 ст. 377 ГК РФ установлено, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 19 постановления Пленума ВС РФ № 13, Пленума ВАС РФ №14 от 08.10.1998 г. «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом своих обязательств по гарантии.

Из ст. 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии. Вместе с тем в представленной заявителем банковской гарантии такое указание отсутствует.

Согласно п. 2 банковской гарантии от 09.04.2019 г. № 09859-19ЭГ-1-77-002 обязательство гаранта по данной гарантии ограничивается суммой, не превышающей сумму гарантии, указанную в п. 1 гарантии (4 499 771 руб. 88 коп.). Данное условие полностью отвечает требованиям п. 1 ст. 377 ГК РФ и п. 43 документации об электронном аукционе (л.д. 82).

Пунктом 11 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения требования бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по данной гарантии в срок, указанный в п. 5 гарантии, гарант уплачивает бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования бенефициара по день фактического поступления денежных средств на счет бенефициара в оплату требования бенефициара по данной гарантии.

Какое-либо ограничение размера ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии рассматриваемая банковская гарантия не содержит.

Ссылка управления на то, что «обязательства гаранта», указанные в п. 2 банковской гарантии, включают, в том числе самостоятельную ответственность гаранта, не основана на условиях банковской гарантии и положениях ст. 431 ГК РФ, которой предписывается толковать содержащиеся в гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения.

Из буквального толкования условий банковской гарантии не следует, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии ограничена суммой, на которую выдана гарантия.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что банковская гарантия от 09.04.2019 г. № 09859-19ЭГ-1-77-002 соответствовала требованиям ст. 377 ГК РФ, ч. 2 и 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе (л.д. 90), следовательно, у заказчика отсутствовали основания для отказа в принятии этой банковской гарантии, предусмотренные п. 2 и 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о соответствии требованиям законодательства о контрактной системе действий заказчика, выразившихся в отказе в принятии банковской гарантии, противоречит Закону № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а поэтому заявление общества подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обязательства гаранта ограничены выплатой суммы гарантии, подлежит отклонению, поскольку условие гарантии о начислении неустойки обусловлено фактом ненадлежащего исполнения обязательств банка по выплате бенефициару суммы требования и по существу обеспечивает исполнение обязательств именно банка перед бенефициаром.

Ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии суммой, не превышающей сумму гарантии, указанную в п. 1 гарантии от 09.04.2019 г., само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

Аналогичная позиция изложена в определение ВС РФ от 05.05.2017 г. № 305-ЭС16-20009.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных обществом требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 ноября 2019 года по делу №А55-15070/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 П.В. Бажан

Судьи                                                                                                               И.С. Драгоценнова

                                                                                                                          Е.Г. Попова