АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-982/19 

Екатеринбург

18 апреля 2019 г.

Дело № А76-11784/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 апреля 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Токмаковой А.Н., Сухановой Н.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – Минтранс Челябинской области, министерство, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 по делу № А76-11784/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Минтранса Челябинской области – Курьянова А.В. (доверенность от 09.01.2019), Плюта А.В. (доверенность от 09.06.2017);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, управление, антимонопольный орган) – Казанцева А.Ф. (доверенность от 09.11.2018).

Министерство обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании незаконными решения и предписания от 04.04.2018 по делу № 182-ж/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Южуралмост» (далее – АО «Южуралмост»), общество с ограниченной ответственностью «КизилДорСтрой» (далее – ООО «КизилДорСтрой») и акционерное общество «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 (судья  Белякович Е.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 (судьи Арямов А.А., Костин В.Ю., Плаксина Н.Г.)  решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, дополнении к ней Минтранс Челябинской области просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Заявитель считает нелегитимным состав комиссии УФАС по Челябинской области, принявшей оспоренные акты, так как указанная председателем комиссии Ливончик В.А. по приказу от 19.03.2018 № 43 является заместителем председателя комиссии, между тем, в случае отсутствия председателя комиссии, его функции выполняют иные лица – Рысева И.Г. либо Соболевская Т.М.   Отмечает отсутствие кворума комиссии для рассмотрения жалобы, так как на заседании комиссии приняли участие только два члена комиссии (Кулезнева Е.В. и Гареева Д.Ф.), а не три, как предусмотрено соответствующим Административным регламентом, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент).

Минтранс Челябинской области в кассационной жалобе приводит довод                             о том, что в силу пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) банковская гарантия должна содержать установленный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку с требованием о выплате                         по банковской гарантии, такой перечень документов установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005                       и не предусматривает возможности исключения каких-либо документов по усмотрению банка. Полагает, что указанным Перечнем предусмотрена необходимость предоставления, в том числе платежного документа                                     в отношении аванса, если аванс предусмотрен, однако, в рассматриваемой ситуации такой документ не представлен. 

Заявитель считает, что срок сдачи работ по государственному контракту определен 25.10.2018, срок действия банковской гарантии по 31.01.2018, исключение данного пункта грубым образом нарушает права министерства,                   так как заказчик лишается возможности предъявления требований                                  по гарантийным обязательствам подрядчика в период действия банковской гарантии. Ссылается на позиции министерства о несоответствии условий банковской гарантии ООО «КизилДорСтрой», утвержденному Перечню,                        что является основанием для её непринятия и подтверждена Верховным судом Российской Федерации (определение от 15.04.2016 № 307-КП6-2364, определение от 09.12.2015 № 307-ЭС-13753).

Министерство в кассационной жалобе настаивает на неверном выводе судов о том,  что оформление письменного документа путем соответствующего заверения соответствует обычаям делового оборота, так как в силу части 2 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаи, противоречащие закону или договору не применяются, а включение гарантом условия о предоставлении, в том числе, заверенных копий  и прилагаемых документов при условии предоставления оригиналов и нотариально заверенной доверенности, не предусмотрено законом.

Министерство считает, что включение условия о возможности изменения гарантом банковской гарантии является нарушением части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку изменение суммы обеспечения банковской гарантии даже при ее увеличении делает гарантию не соответствующей закону.

Минтранс Челябинской области в кассационной жалобе возражает против выводов судов о том, что банковская гарантия ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии, в части срока направления требования платежа, так как в гарантии не учтен период времени по доставке требования из места нахождения бенефициара до места нахождения гаранта, указанного в пункте 7 банковской гарантии.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на  неправомерный вывод судов о том, что министерство (заказчик) в нарушение части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не проинформировало ООО «КизилДорСтрой»                              об отказе в принятии банковской гарантии. Указывает на то,                                               что законодательством предусмотрена и функционирует в полном объеме Единая информационная система в сфере закупок (пункт 9 статьи 3 и статья 4 Закона № 44-ФЗ), которая находится в тесной взаимосвязи с электронными площадками при проведении закупок в электронной форме, в том числе, открытого аукциона. Предоставление участником банковской гарантии и ее рассмотрение заказчиком является составной частью заключения (подписания) государственного контракта. Отмечает, что при размещении заказчиком на электронной площадке протокола признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018, содержащего причины, послужившие основанием для отказа в принятии банковской гарантии, ООО «КизилДорСтрой» в течение часа с момента такого размещения получило соответствующее электронное-сообщение (уведомление с электронной площадки) о признании его уклонившимся. Полагает, что  ООО «Кизилдорстрой»  осведомлено о совершении министерством действий по признанию его уклонившимся также подтверждается письмом данного общества от 28.03.2018 № 109, однако судами оценка данному документу не дана.

Министерство считает неправомерным непривлечение к участию в деле публичного акционерного общества «Промсвязьбанк», выдавшего спорную банковскую гарантию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования. В связи с чем судами не запрошено и не исследовано его мнение по поводу толкования пункта о сроке действия банковской гарантии, а также вопроса его пресекательности, в том числе при условии направления требования заказчика до его истечения.

Минтранс Челябинской области считает,  что ПАО «Промсвязьбанк» отказано министерству в выплате неустойки в связи с нарушением ООО «КизилДорСтрой» срока выполнения работ по государственному контракту, по причине направления требования по истечении срока действиях банковской гарантии. 

Заявитель в кассационной жалобе указывает на не исследование судами вопроса ущемления его прав на получение суммы гарантии, в части срока направления требования платежа по банковской гарантии. Отмечает,                               что в 19.02.2019 министерством получен отказ гаранта в удовлетворении требования, в том числе, по причине  того, что требование бенефициара                          по гарантии должно быть получено до истечения срока действия гарантии. В связи с чем заказчик  обратился к  гаранту с требованием о бесспорном списании  денежных средств со счета гаранта, так как  неисполнением требования заказчика об уплате  денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока  его действия, на который получен отказ; при этом полагает, что  фактически  требование бенефициара 04.03.2019 гарантом получено.

В отзывах на кассационную жалобу, дополнение к ней Челябинское УФАС России, ООО «КизилДорСтрой» указали на то, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций являются законными и обоснованными, изменению или отмене не подлежат.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела, по результатам подведения министерством (заказчик) итогов электронного аукциона № 0169200003618000011 с предметом закупки – «Выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области» победителем аукциона признано ООО «КизилДорСтрой» с ценовым предложением в сумме 102 306 266 руб. 36 коп.

Заказчиком 19.03.2018 направлен для подписания проект государственного контракта победителю аукциона (ООО «КизилДорСтрой»).

ООО «КизилДорСтрой» 20.03.2018 направлен в адрес заказчика протокол разногласий к проекту контракта, в котором отражены замечания относительно банковских реквизитов подрядчика, а также приложение 4 к контракту, содержащее конкретные виды и объемы работ, которые подрядчик выполнит самостоятельно, без привлечения других лиц.

Победителем аукциона 22.03.2018 получен доработанный проект государственного контракта, который в тот же день им подписан,                                           в соответствии с условиями аукционной документации и условиями контракта предоставлена банковская гарантия от 13.03.2018 № 31402 (ПАО «Промсвязьбанк»).

Протоколом от 27.03.2017 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, представленная банковская гарантия признана несоответствующей требованиям частей 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, а ООО «КизилДорсСтрой» признано уклонившимся от заключения контракта.

ООО «КизилДорСтрой» 28.03.2018 обжалованы действия заказчика в антимонопольный орган, по результатам  рассмотрения которой УФАС                           по Челябинской области принято решение от 09.04.2018 по делу № 182-ж/2018, доводы ООО «КизилДорСтрой» признаны обоснованными, в действиях заказчика по принятию решения о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, и неуведомлению заявителя об отказе в принятии банковской гарантии, установлены нарушения части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

На основании названного выше решения управлением выдано предписание от 04.04.2018 по делу №182-ж/2018 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, которым предписано: 1) министерству – принять решение об отмене протокола                               о признании победителем электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018, разместить в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (пункт 1.1); разместить протокол (решение), оформленный по итогам исполнения пункта 1.1 предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (пункт 1.2); после исполнения пунктов 1.1 и 1.2 предписания продолжить процедуру закупки, направленную на определение подрядчика и заключение контракта с участником закупки, признанного победителем по итогам аукциона, оформленным протоколом подведения итогов электронного аукциона 0169200003618000011-3 от 12.03.2018; 2) АО «ЕЭТП» – с 09.04.2018 обеспечить заказчику возможность исполнения настоящего предписания; 3) министерству – в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес управления представить доказательства исполнения настоящего предписания, а именно: протоколы (решения), составленные по итогам исполнения пункта 1.1 предписания; документы, подтверждающие размещение протоколов (решений), составленных по итогам исполнения пункта 1.1 предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru; копию заключенного контракта со всеми приложениями, обеспечением исполнения контракта; 4) АО «ЕЭТП» – в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес управления представить доказательства исполнения пункта 2 предписания.

Полагая, что решение и предписание управления являются недействительными, нарушающими права и законные интересы,  министерство обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа требованиям действующего законодательства, материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов суд кассационной инстанции не нашел оснований для их изменения или отмены.

В соответствии с частью 1 статьи 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает,                                  что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом № 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

Статьей 99 Закона № 44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона № 44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (часть 3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (часть 8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9).

Порядок исполнения государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен Административным регламентом.

Согласно пункту 3.5 Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа (далее – Комиссия), формируемой приказом контрольного органа.

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено,                                          что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

В силу пункта 3.28 Административного регламента рассмотрением жалобы руководит председатель Комиссии либо в отсутствие председателя его заместитель, осуществляющий его обязанности.

Судами установлено, что в соответствии с Законом № 44-ФЗ, в целях улучшения организации осуществления возложенных на территориальные органы ФАС России полномочий по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе приказом от 19.03.2018 № 43  (далее – приказ № 42) УФАС по Челябинской области создана Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд в составе председателя Комиссии – Козлова А.А. (руководитель УФАС по Челябинской области, в соответствии с приказом ФАС России от 21.02.2006 № 62-к); заместителя председателя Комиссии – Ливончик В.А (начальник отдела контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); членов комиссии Кокшарова И.О. (главный специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных                                    и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области), Черенкова Е.Б. (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных                    и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); Кулезнева Е.В. (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных                   и муниципальных нужд УФАС  по Челябинской области).

Пунктами 1.1 и 1.2 названного приказа предусмотрено, что в случае отсутствия или невозможности присутствия на заседании Комиссии председателя Комиссии и (или) заместителя председателя на заседании Комиссии функции председателя Комиссии выполняет один из следующих лиц: Рысева Е.Г. (заместитель руководителя УФАС по Челябинской области); Соболевская Т.М. (заместитель руководителя – начальник отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией). В случае отсутствия                              или невозможности присутствия на заседании Комиссии члена Комиссии функции указанного члена Комиссии выполняет один из следующих сотрудников: Долгополова К.А. (начальник отдела административного                              и судебного производства УФАС по Челябинской области); Леонтьева Л.С. (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); Гареева Д.Ф. (ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области); Урванцева Д.С. (специалист-эксперт отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд УФАС по Челябинской области).

В силу пункта 5 приказа № 43 Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании Комиссии присутствует не менее трех человек из состава Комиссии, обозначенных в приказе.

Судами из материалов дела установлено, что решение по делу № 182-ж/2018 принято следующими членами комиссии: председатель комиссии – Ливончик В.А., члены комиссии – Кулезнева Е.В. и Гареева Д.Ф; между тем Ливончик В.А. выполняла функции председателя Комиссии как его заместитель в силу прямого указания в приказе от 19.03.2018 № 43 (поскольку Рысева Е.Г. и Соболевская Т.М. вправе осуществлять такие функции только в случае отсутствия или невозможности присутствия на заседании Комиссии как председателя Комиссии, так и его заместителя),  Гареева Д.Ф. выполняла функции члена комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.2 приказа № 43.

С учетом установленного судами сделан обоснованный вывод о принятии оспоренного решения членами Комиссии в количестве трех членов,                                 что свидетельствует о наличии необходимого кворума.

Таким образом, при установленных обстоятельствах, а также, приняв во внимание приказ № 43, суды пришли к правильному выводу  о  том,                             что решение и предписание приняты комиссией УФАС по Челябинской области в пределах предоставленных ей полномочий.

Материалами дела подтверждены нарушения министерством требований части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в связи с принятием решения о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, и не уведомлением заявителя об отказе в принятии банковской гарантии, выявленные антимонопольным органом.

Частями 3 и 7 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей до 01.01.2018) предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ  победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если                    в сроки, предусмотренные этой статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 этой статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Судами установлено, что в соответствии с протоколом от 27.03.2018                          о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, основанием для признания аукционной комиссией победителя – ООО «КизилДорСтрой» уклонившимся от заключения контракта послужили выводы о допущенных победителем нарушениях при предоставлении банковской гарантии, а именно: 1) в нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия не содержит полный обязательный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – постановление № 1005) (не учтена необходимость представления документов - платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара или органа Федерального казначейства об исполнении; документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); включение в банковскую гарантию условия о необходимости предоставить «документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)», что также не соответствует статье 45 Закона № 44-ФЗ и постановлению № 1005; 2) в нарушение части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в банковскую гарантию включено условие изменения гарантом банковской гарантии, тогда как возможность одностороннего изменения условий банковской гарантии не предусмотрена положениями Закона № 44-ФЗ; 3) в нарушение части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, в гарантии установлено, что требование бенефициара по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии (не учтен период времени по доставке требования до места нахождения гаранта).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, в документации о закупке должен содержаться размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 этого Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Судами установлено, что пунктом 32 информационной карты документации об электронном аукционе определено, что требования к банковской гарантии установлены статьей 45 Закона № 44-ФЗ и постановлением № 1005.

Судами принято во внимание, что победителем электронного аукциона – ООО «КизилДорСтрой», размещен подписанный контракт, при этом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия                             от 13.03.2018 № 31402, выданная ПАО «Промсвязьбанк».

Судами учтено, что пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что в случае, если исполнение обязательств по данному государственному контракту обеспечивается безотзывной банковской гарантией, то банковская гарантия должна отвечать требованиям, установленным частью 2 статьи 45 Закона                           № 44-ФЗ.

Судами установлено, что абзац 14 банковской гарантии содержит перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно                            с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно: расчет суммы, включаемой в требование по гарантии; документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование                      по гарантии. При этом пунктом 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением                       № 1005, предусмотрено, что бенефициар одновременно с требованием                                 по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту следующие документы: а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).

Министерство указывает на то, что в представленной победителем аукциона банковской гарантии отсутствовал перечень документов, предусмотренных подпунктами «б», «в» пункта 2 указанного Перечня.

Однако, как верно отмечено судами, в рассматриваемом случае условиями контракта не предусмотрено авансирование работ, в связи с чем                        у гаранта отсутствуют основания требовать у бенефициара представления платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка либо органа Федерального казначейства                            об исполнении.

При этом, как правильно указали суды, условие об авансировании работ является существенным условием контракта, подлежащим включению непосредственно в проект контракта, что исключает возможность включения данного условия в контракт в любое время по соглашению сторон (определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 № 305-КП5-17207 и от 29.12.2015 № 305-КГ15-16766). Кроме того, в силу части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ от размера аванса зависит, в том числе размер обеспечения исполнения контракта. Включение в контракт условия об авансировании работ на стадии исполнения контракта не допускается в силу части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом,  при установленных обстоятельствах, оцененных                               в совокупности, суды сделали обоснованный вывод о том, что отсутствие                             в банковской гарантии условия о необходимости представления одновременно с требованием о выплате по банковской гарантии платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, не противоречит статье 45 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из постановления № 1005, которым утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, содержащее условие, что  к такому требованию должны быть приложены документы, обосновывающие требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

С учетом изложенного суды верно посчитали, что порядок оформления письменного документа путем соответствующего заверения является обычаем делового оборота, под которым в силу пункта 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей в предпринимательской и иной деятельности.

Как правильно установлено судами, содержащееся в банковской гарантии условие о заверении прилагаемых к требованию о выплате по банковской гарантии копий документов соответствует обычаям делового оборота, не противоречит закону и условиям контракта (контрактом требования к оформлению копий документов не предусмотрено), не устанавливает каких-либо дополнительных требований к заказчику.

При установленных обстоятельствах, доказательствах, представленных                    в материалы дела, доводов и возражений в этой части, оцененных                                     в совокупности, суды обоснованно признали неправомерной позицию Минтранс Челябинской области относительно несоответствия требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ условия банковской гарантии в части необходимости заверения прилагаемых к требованию копий документов.

В силу статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации  независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

Суды установили, что абзацем 20 представленной победителем аукциона банковской гарантии предусмотрено, что гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке: а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия гарантии вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в гарантию; б) иные изменения в гарантию вступают в силу в дату получения гарантом согласия бенефициара на соответствующее изменение гарантии, правомерно посчитав, что банковской гарантией предусмотрена возможность одностороннего изменения гарантом условий банковской гарантии только в связи с увеличением суммы и/или срока действия гарантии. 

Оценив условия абзаца 20 банковской гарантии, суды обоснованно не установили в них нарушений нормативных требований (возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, суды правильно указали, что это условие банковской гарантии не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии и в части срока направления требования платежа.

Частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Судами установлено, что абзац 17 представленной победителем аукциона банковской гарантии содержит следующее условие: «В случае, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не будет исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта».

Оценив указанное условие банковской гарантии в части необходимости направления требования по гарантии до окончания срока действия гарантии при исчислении пятидневного срока на исполнение такого требования в целях реализации права заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, судами сделан обоснованный вывод о его соответствии  формулировке части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, как правильно установлено судами, поскольку приведенные в протоколе от 27.03.2018 основания для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта материалами дела не подтверждены, оснований для признания представленной победителем аукциона банковской гарантии ненадлежащей у министерства не имелось, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правильному выводу о несоответствии действий Минтранс Челябинской области требованиям части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, судами установлено, что антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении министерством части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ ввиду не извещения победителя закупки об отказе в принятии предоставленной им банковской гарантии.

Частью 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 этой статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Судами установлено также, что в нарушение указанных требований информация об отказе в принятии предоставленной ООО «КизилДорСтрой» банковской гарантии в письменной форме или в форме электронного документа в адрес этого лица не направлялась, данное обстоятельство министерством                        не оспаривается.

Судами верно отмечено, что размещение протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 на электронной площадке не соответствует требованию части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку не является направлением в адрес лица, представившего гарантию, письменного или электронного документа).

При установленных обстоятельствах, суды обоснованно посчитали правильным вывод управления о нарушении министерством требований указанной нормы.

Судами принято во внимание, что решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2018 по делу № А76-9653/2018, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 и постановлением Арбитражного суда Уральского округа                   от 27.11.2018, протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 признан недействительным, суд обязал заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных                    в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (извещения № 0169200003618000011) с ООО «КизилДорСтрой». 

Судами учтено, что в рамках данного дела установлено, что Минтранс Челябинской области в нарушение части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ не проинформировал ООО «КизилДорСтрой» об отказе в принятии банковской гарантии, что не соответствует закону и нарушает права названного общества, как победителя аукциона.

Таким образом, суды правильно установили, что обжалуемые решение УФАС по Челябинской области и принятое на основании этого решения предписание, отвечающее критериям конкретности и исполнимости, соответствуют закону.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении заявленных министерством требований.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судами с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы Минтранса Челябинской области, приведённые в кассационной жалобе были предметом рассмотрения судами и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм  права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Довод заявителя о необоснованном непривлечении к участию в деле  ПАО «Промсвязьбанк» судом кассационной инстанции отклоняется в связи с тем, что права и интересы указанного банка судебными актами не затрагиваются. При этом кассационный суд отмечает, что отказ ПАО «Промсвязьбанк» в выплате министерству неустойки в связи с нарушением ООО «КизилДорСтрой» срока выполнения работ по государственному контракту, по причине направления требования по истечении срока действиях банковской гарантии, отношения к рассматриваемому спору не имеет, является предметом самостоятельного спора, поэтому не может быть рассмотрен в рамках данного дела. 

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.09.2018 по делу                     № А76-11784/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           	Т.П. Ященок 

 

Судьи					           	А.Н. Токмакова 

 

Н.Н. Суханова