АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«18»  марта 2019    годаДело № А53-12342/17

Резолютивная часть решения объявлена   «11»  марта 2019    года

Полный текст решения изготовлен            «18»  марта 2019    года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью  «Промнефть» (ОГРН 1096125000069, ИНН 6125028267)  к обществу с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 1137847104922, ИНН 7839476749) о взыскании 2 355 973,38 руб. (уточнённые требования),  встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 1137847104922, ИНН 7839476749) к обществу с ограниченной ответственностью  «Промнефть» (ОГРН 1096125000069, ИНН 6125028267)  

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Ростстроймонтаж,

о взыскании 952 676,51 руб., об обязании передать истцу исполнительную документацию по договору (уточненные требования),

при участии:

от ООО «Промнефть»: представитель ФИО2, по доверенности № 9 от 25.03.2018; 

от ООО «БТК Текстиль»: представитель ФИО3, по доверенности № 49 от 01.09.2018; 

от ООО "Ростстроймонтаж": представитель не явился, извещён. 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Промнефть» обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» о взыскании задолженности в размере 949 616,88 руб., пени в размере 1 406 356,50 руб. (уточнённые требования). 

Общество с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» обратилось в суд со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью «Промнефть» о взыскании 377 567,16 руб. неотработанного аванса, 278 716,90  руб.  пени за не сдачу работ в срок, 296 392,45  руб. пени, начисленной за задержку переплаченной суммы аванса, об обязании передать исполнительную документацию по договору, отражающую выполнение  работ подрядчиком на спорном объекте "Резервуар № 21": акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ (форма КС-6); журнал учета выполненных работ (форма КС-6А); журнал бетонных работ  (уточнённые требования). 

Представитель ООО «Промнефть» первоначальные исковые требования поддержал, дал пояснения по расчёту исковых требований, просил суд удовлетворить исковые требования с учётом принятых уточнений, ссылался на приостановление работ по инициативе заказчика. 

Представитель ООО «БТК Текстиль» первоначальные исковые требования не признал, огласил доводы, изложенные в отзыве на первоначальный иск, просил суд отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований, поскольку выполнение дополнительных видов работ не согласовано, акты о необходимости выполнения работ не подписаны заказчиком. 

Из отзыва третьего лица следует, что по договору и дополнительному соглашению, заключенными между ООО «БТК Текстиль» и ООО «Ростстроймонтаж», последним  после выполнения работ истцом по иску также выполнялись работы по ремонту резервуара.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения истца, ответчика, суд установил следующее.

08.08.2016 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № П-3455-16, по условиям которого подрядчик обязуется своим иждивением (с использованием своего оборудования и материалов) выполнить работы по ремонту железобетонного резервуара №21 по 2 варианту и ремонту кровли из металлоконструкций резервуара №21 по решению ООО НПП «ЭСМИК II» (далее - «Работы») по адресу: 

<

...>, кадастровый номер: 61:59:0020206:45 (далее «Объект»), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора, результатом работ по настоящему договору являются выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы, в объеме и качестве, предусмотренными в соответствии с утвержденными и согласованными сторонами Локальным сметным расчетом и Техническими заданиями (Приложения № 1; № 2; №3 к настоящему договору).

Пунктом 3.1 договора, стоимость работ по настоящему договору определяется Локальными сметными расчетами №1637-08-16 (Приложение № 1 к настоящему договору) и составляет 3 619 699,71 руб.,  в том числе НДС 18% - 552 157,58 руб.

Стоимость работ является твердой и определена с учетом всех необходимых затрат на материалы и иные ресурсы, необходимые для выполнения работ, указанных в п. 1.1 настоящего договора, в т.ч. затрат на все строительные механизмы, рабочую силу, строительный надзор, сопутствующие материалы, испытание, пусконаладочные работы, прибыль, налоги и сборы, а также все общие риски, обязательства и обязанности, предусмотренные СНиП, ТУ и т.п.

Затраты по статьям, по которым подрядчик не указал отдельную расценку или цену или указал меньший объем работ, считаются учтенными в других расценках и ценах локального сметного расчета.

Пунктом 3.2 договора установлено, что заказчик производит авансовый платеж в размере 30% стоимости договора, что составляет 1 085 909,91 руб., в т.ч. НДС 18% - 165 647,27 руб. путем перечисления денежных средств  на расчетный счет подрядчика в течение 5 (пяти) банковский дней, с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета.  Заказчик ежемесячно производит оплату выполненных подрядчиком объемов работ по  факту их выполнения на основании подписанных сторонами справок и актов унифицированной формы (КС-3 и КС-2). Оплата производится в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания обеими сторонами соответствующих актов и справок, предоставления оригиналов счета и счета-фактуры подрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в рублях РФ. При этом обязательства подрядчика по настоящему договору считаются исполненными только после выполнения всего комплекса работ (в соответствии с Локальным сметным расчетом, Техническим заданием) и подписания сторонами окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.4 договора, кроме того, заказчик, при расчете за выполненные работы, удерживает с подрядчика сумму в размере 5 % от стоимости выполненных работ в счет гарантийных обязательств. Оплата 50 % гарантийного фонда, производится заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания комиссией акта сдачи-приемки выполненных работ по договору, (включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков) и передачи всей исполнительной документации согласно п.5.2. настоящего договора. Оставшиеся 50 % гарантийного фонда выплачиваются заказчиком подрядчику по истечении 12 (двенадцати) месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по договору, (включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков) и передачи всей исполнительной документации

Согласно пункту 4.1 договора, подрядчик принимает на себя обязательство по обеспечению строительными материалами, оборудованием и изделиями, в соответствии с утвержденными согласованными сторонами Локальным сметным расчетом и Техническими заданиями (Приложения № 1, №2, №3 к настоящему Договору) для выполнения работ, упомянутых п. 1.1 настоящего договора.

Пунктом 5.1 договора, подрядчик обязан выполнить все работы по настоящему договору в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ заказчику в установленный срок.

Согласно пункту 5.2 договора, подрядчик обязан по окончании всех работ по настоящему договору передать заказчику всю исполнительную документацию в двух экземплярах. Факт приема-передачи документации подтверждается соответствующими двусторонними актами или расписками заказчика.

Пунктом 6.3 договора, заказчик обязан произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном в разделах 3 и 7.

Согласно пункту 10.3 договора, в случае нарушения заказчиком срока оплаты выполненных работ в соответствии с разделом 3 настоящего договора, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от несвоевременно перечисленной суммы, за каждый день просрочки.

Истцом в обоснование иска указано, что в ходе выполнения работ по договору возникла необходимость выполнения дополнительных работ, о чем письмом № 666 от 27.09.2016 подрядчик уведомил заказчика.

Истцом выполнены работы по договору, согласно актам  формы КС-2 № 1 от 18.10.2016 на сумму 400 961,96 руб., № 2 от 05.12.2016 на сумму 568 006,06 руб., которые приняты ответчиком без замечаний и возражений, также выполнены работы по актам КС-2 от 03.12.2016 на сумму 536 352,98 руб. и от 10.12.2016 на сумму 621 911,25 руб., которые не приняты ответчиком, но, по мнению истца, подлежат оплате.

Ответчиком оплата выполненных истцом работ в полном объеме  не произведена.

Задолженность за фактически выполненные работы составила 949 616,88 руб. 

Изложенное послужило основанием обращения истца в суд к ответчику с рассматриваемым иском о взыскании задолженности в размере 949 616,88 руб., пени в размере 1 406 356,50 руб. (уточнённые требования).

Ответчиком подан встречный иск к истцу, основанием подачи которого послужили следующие обстоятельства.

Согласно пунктам 2.1,2.2 договорасрок окончания работ-60 (шестьдесят) календарных дней с даты начала работ.

Пунктом 16.1 договора, заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях:

- задержки подрядчиком начала работ более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика;

- нарушения подрядчиком срока выполнения работ более чем на 20 календарных дней по вине подрядчика; 

- систематического (3-х раз и более) нарушения подрядчиком требований по качеству работ;

- аннулирования лицензий на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих подрядчика права на производство работ.

Как установлено пунктом 10.4 договора, за задержку возвращения заказчику переплаченной суммы согласно п. 16.4. настоящего договора подрядчик выплачивает пени в размере 0,1 % от переплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 10.1 договора, за не сдачу работ в срок, предусмотренный договором, подрядчик платит заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки, в том числе за невыполнение работ в срок по каждому из этапов, в случае, когда договор предусматривает поэтапное выполнение работ.

Пунктом 16.4 договора, в случае расторжения договора, по причинам, указанным в п. 16.1. или п. 16.2. настоящего договора заказчик оплачивает подрядчику выполненные и принятые работы на дату расторжения. Стороны составляют акт сверки взаиморасчетов. По результатам сверки либо подрядчик возвращает заказчику переплаченную сумму денежных средств, либо заказчик оплачивает подрядчику причитающуюся сумму денежных средств в течение пяти банковских дней с момента подписания вышеуказанного акта.

Ответчиком в обоснование встречного  иска указано, что подрядчику перечислен аванс по платежному поручению № 5063  от 19.08.2016 на сумму 1 085 909,91 руб., по платежному поручению № 7263 от 25.10.2016  на сумму 260 625,27 руб.

Однако, истцом работы выполнены частично по актам формы КС-2 № 1 от 18.10.2016 на сумму 400 961,96 руб., № 2 от 05.12.2016 на сумму 568 006,06 руб., которые приняты заказчиком без замечаний и возражений, оставшийся объем работ по договору не выполнен.

Сумма неотработанного аванса  с учетом уточнений составила 377 567,16 руб.

23.12.2016 ответчик в адрес истца направил односторонний отказ  от  договора № 900-9/3218 ввиду просрочки сроков исполнения обязательства по договору (т.1 л.д. 72).

Претензией № 900-9/170 от 24.01.2017 ответчик выставил требование истцу  произвести возврат неотработанного аванса, а также уплату неустойки.

Однако истцом, сумма неотработанного аванса ответчику не возвращена, неустойка также не оплачена. 

Изложенное послужило основанием обращения ответчика в суд со встречным иском к истцу о взыскании 377 567,16 руб. неотработанного аванса, 278 716,90  руб.  – пени, начисленной  за не сдачу работ в срок, 296 392,45  руб. пени, начисленной за задержку возврата суммы аванса, об обязании истца  передать исполнительную документацию по договору, отражающую выполнение  работ подрядчиком на спорном объекте "Резервуар № 21": акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ (форма КС-6); журнал учета выполненных работ (форма КС-6А); журнал бетонных работ  (уточнённые требования). 

В силу статей  309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

К правоотношениям, которые сложились в рамках договора подряда № П-3455-16 08.08.2016,    подлежат применению следующие нормы права.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и заявленных исковых требований, при выполнении работ, истец выполнил дополнительные работы. О необходимости выполнения работ истец извещал заказчика письмами.

Так, письмом №613 от 15.08.2016, истец доводит до сведения ответчика о выявлении при анализе проекта реконструкции железобетонных конструкций резервуара №21 (2ойвариант стадия ОСК, лист 14), несоответствия количества заложенной арматуры в смете и в проекте. В смете предусмотрено 4 957 кг арматуры, а по факту 9 810 кг. В связи с чем, истец просит ответчика привести в соответствие ПСД (т.1 л.д.42). Письмо получено ответчиком, о чем имеется штамп от 23.08.2016.

Письмом №66 от 27.09.2016, истец просит ответчика выдать наряд-заказ на выполнение СМР, поскольку в процессе производства строительно-монтажных работ на железобетонном резервуаре №21 по 2-му варианту технических решений ООО НПП «ЭСМИК 11», были выявлены дополнительные работы, что отражено в ведомости объемов №1. В приложении к письму, указаны ведомость объемов №1 и локальный сметный расчет №1637-09-16-доп. (т.1 л.д. 44). Письмо получено ответчиком, о чем имеется штамп от 07.10.2016.

Письмо ООО НПП «ЭСМИК 11» №117 от 13.09.2016 представлено истцом в материалы дела (т.1 л.д. 64).

Ведомость объемов работ №1 на выполнение дополнительных работ согласована как со стороны истца, так и ответчика (т.1 л.д. 46).

Акт о необходимости выполнения дополнительных объемов работ согласован ООО «БТК Текстиль» (т.1 л.д. 66-67).

Дважды истец в адрес ответчика направлял письма №725 от 18.11.2016, №753 от 01.12.2016, с просьбой заключить дополнительное соглашение на выполненные работ согласно переданных актов и смете (т.1 л.д. 45, 47).

Также в деле имеются письма №755 от 02.12.2016, №768 от 12.12.2016, с отметками об их получении с просьбами истца направить представителей для освидетельствования и составления актов скрытых работ (т.1 л.д. 48, 49).

18.01.2017, после отказа от договора в одностороннем порядке (23.12.2016), в ответ на письмо №10.01.2017, письмом №140-4/117, ответчик отказался в приемке акта кс-2 №1 от 10.12.2016 на сумму 536 352,98 руб., поскольку не представлена исполнительная техническая схема, объемы работ не согласованы лицами технического надзора и не подтверждены документально, кроме того, договор расторгнут (т.1 л.д. 77,78). 

Таким образом, оценив представленные в дело документы, суд признает выполнение дополнительных работ согласованным.

Однако, в ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор об объемах, стоимости, качеству  и необходимости выполнения дополнительных работ по договору.

Кроме того, из материалов дела следует, что после одностороннего отказа от спорного договора, между ООО «БТК Текстиль» и ООО «Росстроймонтаж» заключен договор подряда № П-3983-17 от 14.04.2017, приложениями к которому являлись, в том числе, локальный сметный расчет № 1789-02-17 и локальный сметный расчет № 1790-02-17. Позднее, между ООО «БТК Текстиль» и ООО «Ростстроймонтаж»  заключено дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № П-3983-17 от 14.04.2017, по условиям которого, стороны договорились принять в новой редакции локальный сметный расчет № 1894-08-17 взамен локального сметного расчета № 1789-02-17 и локального сметного расчета № 1790-02-17. В локальном сметном расчете № 1894-08-17, который является приложением к вышеуказанному дополнительному соглашению № 1, в разделе 1: «Выполнение работ по ремонту железобетонных стен, колонн и днища резервуараТ№:21», под п." 4 отображено наименование работ: «Бетон тяжелый, класс В25 (М350)», выполненных в объеме: 73,08 м3. Также, стороны подписали акт о приемке выполненных работ № 1 от 07.11.2017, в соответствии с которым ООО «БТК Текстиль» принял у подрядчика ООО «Ростстроймонтаж» выполненные работы по дополнительному соглашению № 1 к договору подряда № П-3983-17 от 14.04.2017 г., а именно: «Бетон тяжелый, класс В25 (М350)», выполненных в объеме: 73,08 м3». Таким образом, вышеуказанными документами подтверждается факт выполнения работ «Устройство стен толщиной 200 мм резервуаров.

Согласно части 1 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Определением от 21.09.2017 судом назначена  судебная строительно-техническая  экспертиза, проведение которой поручено  обществу с ограниченной ответственностью «Полиэксперт», экспертам ФИО4, и ФИО5. 

На  разрешение экспертов поставлены  следующие вопросы:

1. Каков объем фактически выполненных ООО «Промнефть» работ по договору подряда № П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО «БТК Текстиль», и дополнительных работ, не предусмотренных договором? 

2. Соответствуют ли дополнительно выполненные ООО «Промнефть» работы по качеству требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а  также проекту с учетом изменений в него?

3. Являются ли дополнительно выполненные ООО «Промнефть» работы объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

4. Какова рыночная стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ?

21.12.2017 из экспертного учреждения представлено заключение экспертов №104/2017, согласно которому экспертом сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: виды и объемы фактически выполненных ООО «ПРОМНЕФТЬ»  по договору подряда № П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с "БТК Текстиль»  определены  и приведены в таблице 2  настоящего заключения на странице 23.

Настоящим исследованием определить юридическое лицо исполнителя, выполнявшего дополнительные работы по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ул. ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НИИ «ЭСМИК II» ООО «ПРОМНЕФТЬ» не представляется возможным, поскольку договорная, сметная, исполнительно-техническая документация на фактически выполненные дополнительные работы по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ул. ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НИИ «ЭСМИК II» отсутствует.

- по второму вопросу: настоящим исследованием определить соответствуют ли дополнительные работы по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ул. ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НЛП «ЭСМИК II» ООО «ПРОМНЕФТЬ» по качеству требованиям СНиП, сводов правил, нормативной документации не представляется возможным, поскольку данные дополнительные работы являются скрытыми, исполнительно-техническая документация на фактически выполненные дополнительные работы отсутствует. Дополнительно выполненные работы по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ул. ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НПП «ЭСМИК II» и  ООО "ПРОМНЕФТЬ" соответствуют работам, отображенным в Акте «О необходимости выполнения дополнительных объемов работ», соответствуют техническим (проектным) решениям ООО НПП "ЭСМИК II"  (исх.№ 117 от 13.09.2016 года) с учетом изменений в них.

- по третьему вопросу: дополнительно выполненные работы по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ул. ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НПП «ЭСМИК II» ООО «ШОМНЕФТЬ» объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего строительным нормам, сводам правил, техническим (проектным) решениям ООО НПП «ЭСМИК II» с учетом изменений в них, являются.

- по четвертому вопросу: поскольку фактически выполненных качественных дополнительных работ по ремонту железобетонного резервуара № 21 ООО «БТК Текстиль» по ФИО6, 2 в г. Шахты Ростовской области по 2 варианту технических решений ООО НПП «ЭСМИК И» ООО «ПРОМНЕФТЬ» настоящим исследованием установить не представилось возможным, постольку и точную стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ определить невозможно.

В судебное заседание 29.01.2018, вызваны эксперты ФИО4 и ФИО5 для дачи пояснений к заключению. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации

Пояснения экспертов:  На первый вопрос фактически ответ дан, были произведены расчеты. По представленным документам определить юридическое лицо - исполнителя не представилось возможным, потому что исполнительно-техническая документация по дополнительным работам не была представлена и не была представлена по нашему повторному запросу. Документация, которая была представлена для проведения экспертизы, относится к основному договору. Восемь актов освидетельствования скрытых работ относятся к работам, которые выполнялись по основному договору. Все документы, которые представлены, относятся к основному договору. Определить это можно было по Журналу учета и судя по дате записи. Размеры объектов экспертизы были исследованы. В заключении есть линейные размеры, замеры произведены, схема представлена в экспертизе на 11 странице заключения. Измерения произведены прибором Пульсар 1.2,лазерный дальномер, рулетка ГОСТ. Толщину плиты  не мерили, мы сослались на документы, имеющиеся в материалах дела, представленные судом. Мы не должны были измерять толщину бетона, мы отвечали на поставленные вопросы в определении суда. Эксперты сами вправе выбирать методы, при проведении экспертизы. Пульсар 1.2 не измеряет толщину бетона. Прибор Пульсар не определяет арматуру. Исполнитель обязан предоставлять всю исполнительно-техническую документацию, иначе исследование можно производить только разрушающим приемом. Качество сварки можно определить только полностью вскрывая стены, днище. В материалах дела присутствуют фотографии, по ним были посчитаны ряды и ярусы - двойное армирование. Расчеты представлены. Днище в дополнительные работы не входит. По основному договору, все объемы рассчитаны. Все представленные документы подтверждают, что днище есть. Толщину днища не определяли, остальное все исследовали. Дополнительная работа выполнена, установить, кто выполнял без документации невозможно.

В судебное заседание, состоявшееся 28.03.2018, для дачи пояснений суд пригласил технического эксперта ФИО7, эксперт ООО «Деловой Союз Судебных Экспертов и Консультантов»; технический эксперт ФИО8, индивидуальный предприниматель, эксперт экспертно-оценочной компании «Юг-Стандарт».

Эксперт ФИО7 пояснил: «Если нет актов освидетельствования скрытых работ - разрушающий метод проведения судебной экспертизы неизбежен, а точнее повреждающий. Объем арматуры можно определить магнитным методом и рентгеном. Двойное армирование магнитным методом измерить практически невозможно. Качество арматуры определить без повреждающего метода невозможно. По коррозии определить момент ее появления невозможно. После вырезания цилиндра бетона восстановить резервуар до первоначального качества невозможно. Восполнить пустоты с сохранением качества объекта невозможно. Микропустоты в резервуаре приведут к снижениям прочностных характеристик объекта и срока его эксплуатации».  

Эксперт ФИО8 пояснил: «Исследовать объект можно будет методом вскрытия, через отверстие определить толщину арматуры. Качество арматуры по истечении времени определить не представляется возможным, так как оно определяется только в момент сдачи работы. Определить марку стали не смогу, нет соответствующего оборудования, необходимого для проведения лабораторных испытаний, магнитным оборудованием также не обладаю. После проделанных отверстий целостность резервуара не изменится, можно восстановить его прочность». 

Выслушав пояснения представителей сторон, пояснения специалистов, суд счел необходимым направить запрос в СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» о возможности проведения судебной экспертизы по вопросу об объемах и стоимости дополнительных работ, а также пригласить эксперта СЧУ «РЦСЭ» для дачи пояснений о методах экспертного исследования.

В судебное заседание 15.05.2018 СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» обеспечило явку специалиста ФИО9, которая пояснила: «По первому вопросу будет проведен аналитический анализ исполнительной документации, что должно быть сделано и что сделано по факту. Качество будет проверено на основании СНиПов. Для определения рыночной стоимости два исхода, если дополнительные работы указаны в формах КС-2, то по ним, если нет, то рассчитываем работы по сметно-технической базе, а материалы по рыночной стоимости. Разрушающий способ нижней плоскости может привести к необратимым последствиям. Мы можем использовать неразрушающий метод - просвечивание. Диаметр арматуры можно увидеть, тип арматуры можно определить с помощью документации, товарно-транспортных накладных. Возможно, будет использован частично разрушающий метод, если сторона не будет препятствовать».

В судебном заседании представитель истца поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы.

От ответчика поступили возражения на ходатайство о проведении экспертизы, поскольну ООО «БТК Текстиль» считает полным и всесторонним представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы ООО «Полиэксперт». 

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

Рассмотрев возражения ООО «Промнефть» на заключение судебной экспертизы, суд счел подлежащей назначению повторную судебную экспертизу в другую экспертную организацию. Ответы на вопросы, касающиеся качества выполненных работ, требуют специальных познаний, будут иметь значение для правильного рассмотрения настоящего спора. Для полноты исследования и установления фактических обстоятельств дела необходимо провести исследованием методами и с использованием оборудования, которым обладает СЧУ «РЦСЭ».

В связи с чем, определением от 20.06.2018 назначена повторная судебная  строительно-техническая  экспертиза, проведение которой поручено специализированному частному учреждению «Ростовский центр судебных экспертиз» (СЧУ «РЦСЭ»), экспертам ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13.

На  разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем фактически выполненных ООО «Промнефть» работ по договору подряда № П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО «БТК Текстиль», и дополнительных работ, не предусмотренных договором? 

2) Соответствуют ли дополнительно выполненные работы по качеству требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а  также проекту с учетом изменений в него?

3) Являются ли дополнительно выполненные работы объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

4) Какова рыночная стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ?

5)  Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

10.10.2018 из экспертной организации  представлено заключение о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы №00434/Э от 09.10.2018, согласно которому экспертами даны следующие выводы:

1) по первому вопросу: объем фактически выполненных ООО «Промнефть» работ по договору подряда №П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО «ВТК Текстиль», и дополнительных работ, не предусмотренных договором, соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно:

- №1 от 03.12.2016 за отчетный период 01.11.16-03.12.16 на сумму 536 352,98 руб. (доп.),

- №1 от 18.10.2016 за отчетный период 09.08.16-18.10.16 на сумму 400 961,96 руб.,

- №2 от 05.12.2016 за отчетный период 19.10.16-05.12.16 на сумму 568 006,06 руб.

2) по второму вопросу: дополнительно выполненные работы по качеству (в части фактически выполненного армирования, габаритных размеров) отвечают принятым проектным решениям, с учетом внесенных изменений. При этом соответствие требованиям нормативной документации, обязательным нормам и правилам фактически выполненных дополнительных работ выявить не представляется возможным на том основании, что все виды данных работ относятся к скрытым. Однако эксперты считают важным отметить, что в материалах дела, предоставленных на исследование, документальных свидетельств не качественно выполненных подрядчиком ООО «Промнефть» работ на объекте исследования (дефектные ведомости, претензионные письма и пр.), которые в обязательном порядке должны были составляться в случае выявления недостатков, согласно условиям договора подряда №П-3455-16 от 08.08.2016, п.11.3. 

3) по третьему вопросу: необходимость выполнения дополнительных работ, связанная с произведенной корректировкой изначально принятых ООО НПП «Эсмик-2» проектных решений, определяется следующими документами, подписанными (утвержденными) в установленном порядке, а именно:

- Акт «О необходимости выполнения дополнительных объемов работ»,

- Ведомость объемов работ от 08.12.2016г.,

- Акт №1 от 22.11.2016 «На выполнение дополнительных работ по ремонту ж.б. резервуара №21 по 2 варианту технических решений ООО НПП «Эсмик-2».

4) по четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ составляет 536 352,98руб.,  что соответствует стоимости по акту формы КС-2 №1 от 03.12.2016  за отчетный период 01.11.16-03.12.16 на том основании, что объемы фактически выполненных дополнительных работ соответствуют заявленным в данном акте, а недостатки при выполнении данных дополнительных работ не выявлены в результате экспертного исследования.

5) по пятому вопросу: расчет стоимости устранения недостатков не требуется на том основании, что ранее в исследовательской части настоящего заключения, при ответе на второй и четвертый поставленные на исследование вопросы, не выявлены недостатки и нарушения фактически выполненных подрядчиком ООО «Промнефть» работ на объекте исследования.

После проведения повторной  экспертизы 05.12.2018 истцом представлены в электронном виде уточнения к иску, идентичные уточнениям от 03.12.2018, согласно которым заявлено о признании работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1, КС-3 №7 от 10.12.2016, на сумму 536 352,98 руб. (дополнительные работы), КС-2 №3 КС-3 №3 от 10.12.2016 на сумму 621 911,31 руб. выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком. 

Ходатайство мотивировано составлением дополнительного акта выполненных работ по стенам резервуара №21 и выполнения дополнительных работ, после проведения и представления экспертами заключения, поскольку эксперты в судебном заседании подтвердили, что дополнительно выявленные объемы работ в расчет и заключение не включены. Истец самостоятельно составил новую смету и акт КС-2 на сумму  621 911,31 руб. и  письмом от 26.11.2018 направил ответчику.

Ознакомившись с представленным заключением, выслушав в судебном заседании 20.11.2018 экспертов о том, что выявлен дополнительный объем работ, стоимость которых в выводах не учтена, при этом, при обмерах объекта исследования такие объемы экспертами зафиксированы в экспертных расчетах, не представленных суду, а также доводы истца, суд пришел к выводу, что имеется необходимость  назначить дополнительную экспертизу, с уточняющими вопросами.

В связи с чем, определением от 07.12.2018 судом назначена дополнительная  судебная  строительно-техническая  экспертиза, проведение которой поручено специализированному частному учреждению «Ростовский центр судебных экспертиз» (СЧУ «РЦСЭ», 344029, 

<

...>), экспертам ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13. 

На  разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем фактически выполненных ООО «Промнефть» работ по договору подряда № П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО «БТК Текстиль», и дополнительных работ, не предусмотренных договором, с учетом выполнения работ на том же объекте 

ООО «Ростстроймонтаж» по договору подряда № П-3983-17 от 14.04.2017, с приведением расчета? 

2) Соответствуют ли дополнительно выполненные работы по качеству требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а  также проекту с учетом изменений в него?

3) Являются ли дополнительно выполненные работы объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

4) Какова рыночная стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ с учетом ответа на 1 вопрос?

5)  Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

Ответы на вопросы №№2-5 представить с учетом ответа на вопрос №1.

В материалы дела из экспертного учреждения 23.01.2019  представлено заключение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы № 00875/Э от 23.01.2019, согласно которому экспертами даны следующие выводы:

1) по первому вопросу: объем фактически выполненных ООО «Промнефть» работ по договору подряда №П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО «БТК Текстиль», и дополнительных работ, не предусмотренных договором, соответствует объемам, выявленным в рамках Заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы №00434/Э от 09.10.2018, за исключением работ по устройству арматурных каркасов стен и днища исследуемого резервуара. Объем фактически выявленного армирования (арматурными стержнями А400 диаметром 14мм и 1бмм) составляет 18,95т., с учетом требований НПРМ.  

2) по второму вопросу: основание для корректировки ранее полученного в рамках выполнения Заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы №00434/3 от 09.10.2018 ответа на второй поставленный судом вопрос (с учетом проведенного в рамках настоящей экспертизы исследования) отсутствует. Следовательно, эксперты напоминают ранее полученный ответ, согласно которому «дополнительно выполненные работы по качеству (в части фактически выполненного армирования, габаритных размеров) отвечают принятым проектным решениям, с учетом внесенных изменений.

При этом соответствие требованиям нормативной документации, обязательным нормам и правилам фактически выполненных дополнительных работ выявить не представляется возможным на том основании, что все виды данных работ относятся к скрытым.

Однако эксперты считают важным отметить, что в материалах дела, предоставленных на исследование, документальных свидетельств не качественно выполненных подрядчиком ООО «Промнефть» работ на объекте исследования (дефектные ведомости, претензионные письма и пр.)  в обязательном порядке должны были составляться в случае выявления недостатков, согласно условиям Договора подряда №П-3455-16 от 08.08.2016, п.11.3». При этом эксперты указывают на то, что выявленные в рамках проведения настоящей экспертизы дефекты установленного ООО «Промнефть» металлокаркаса стен (в виде коррозии) не являются недостатком выполненных работ, а есть результат не выполнения защитных мероприятий, а именно: консервации объекта на период приостановки строительно-монтажных работ, в соответствии с требованиями: СП 48.13330.2011 «Организация строительства» и «Правилами проведения консервации объекта капитального строительства».

3) по третьему вопросу: необходимость выполнения дополнительных работ, связанная с произведенной корректировкой изначально принятых ООО НПП «Эсмик-2» проектных решений, определяется следующими документами, подписанными (утвержденными) в установленном порядке, а именно:

- Акт «О необходимости выполнения дополнительных объемов работ»,

- Ведомость объемов работ от 08.12.2016,

- Акт №1 от 22.11.2016 «На выполнение дополнительных работ по ремонту ж.б. резервуара №21 по 2 варианту технических решений ООО НПП «Эсмик-2» (что было установлено в рамках Заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы №00434/Э от 09.10.2018.; оснований для корректировки данного ответа в рамках проведения настоящей экспертизы не выявлено).

4) по четвертому вопросу: согласно формулировке данного вопроса, а именно: с учетом ответа на 1 вопрос, все выполненные работы ООО «Промнефть» работы следует рассматривать в совокупности, без разделения на основные и дополнительные. Суммарная стоимость всех выполненных на объекте исследования ООО «Промнефть» работ составляет 2 276 103,96 руб., которая складывается из следующих частей:.

- 803 135,00 руб. - стоимость работ по акту КС-2 №1 от 03.12.2016, с учетом корректировки объемов армирования стен (см. экспертный расчет №2, приложение №1),

- 400 961,96 руб. - стоимость работ по акту КС-2 №1 от 18.10.2016 (согласно ранее выполненному экспертному Заключению, корректировка в данном случае не производилась, т.к. работы по армированию стен и днища резервуара в данном акте не выявлены),

- 914 816,00 руб. - стоимость работ по акту КС-2 №2 от 05.12.2016 с учетом корректировки объемов армирования днища (см. экспертный расчет №1, приложение №1),

- 157 191,00 руб. - стоимость работ по устройству и монтажу арматурных каркасов стен, которая экспертами рассчитана индивидуально на том основании, что предусмотренная сметой работа по устройству железобетонных стен резервуара выполнена не в полном объеме, а ООО «Промнефть» произведена только сборка и установка арматурных каркасов стен (бетонирование выполнено иной подрядной организацией).

5) по пятому вопросу: расчет стоимости устранения недостатков не требуется на том основании, что ранее в исследовательской части настоящего заключения, при ответе на второй и четвертый поставленные на исследование вопросы, не выявлены недостатки и нарушения фактически выполненных подрядчиком ООО «Промнефть» работ на объекте исследования.

Суд, рассмотрев представленные  заключения экспертов СЧУ «РЦСЭ»,  установил, что указанные заключения соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. 

В ходе рассмотрения дела истцом неоднократно уточнялись исковые требования, равно как и неоднократно представлялись акты формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке с разной стоимостью работ и разным объемом.

Согласно последним уточнениям истца, истец основывает свою позицию на фактически выполненных работах по договору по  актам КС-2: № 1 от 18.10.2016 на сумму 400 961,96 руб., № 2 от 05.12.2016 на сумму 568 006,06 руб., которые подписаны со стороны ответчика, а также по актам  КС-2  от 03.12.2016 на сумму 536 352,98 руб., от 10.12.2016  на сумму  621 911,25  руб., которые со стороны заказчика не подписаны.

Истец основывает  выполнение спорных работ  на основании исполнительной документации, акта на выполнение дополнительных работ  от 22.11.2016, ведомости объемов № 1. схемы армирования от ООО "ЭСМИК II", письма заказчика № 613  о неучтенной арматуре, письма № 117 от 13.09.2016 "Технические решения", принятых заказчиком (письмо № 725 от 18.11.2016).

При этом, истец, уточняя (увеличивая) исковые требования до суммы задолженности 929 569,09 руб.. исходил из того, что разница между оплаченным ответчиком авансом и не принятыми  работами, составляет 780 697,13 руб., и поскольку общая стоимость выполненных работ истцом по договору установлена в сумме  2 276 103,96 руб. (с учетом выводов экспертных организаций), то  оплате подлежит стоимость фактически выполненных работ в виде  929 569,09 руб. (2 276 103,96 руб. – 2 127 232) + 780 697,13)

Ответчик с иском не согласен, поскольку  оплате выполненные работы не подлежат, спорные работы с учетом уточнений предъявлены  истцом после одностороннего отказа ответчика от договора, истцом  не передана исполнительная документация, необходимости выполнения спорных  работ не имелось, каких-либо дополнительных соглашений об изменении стоимости работ и согласования дополнительных работ стороны не подписывали, направленные спорные акты КС-2  не подписаны заказчиком. Кроме того, фактический объем выполненных истцом  работ экспертами не был установлен, что исключает обязанность ответчика произвести оплату работ.

Рассмотрев доводы сторон, суд пришел к следующему выводу. 

Согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установлено статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (применяется с 01.06.2015) предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Судом установлено, что заказчиком подрядчику перечислен аванс в общей сумме 1 346 535,18 руб.  по платежному поручению № 5063  от 19.08.2016 на сумму 1 085 909,91 руб., по платежному поручению № 7263 от 25.10.2016  на сумму 260 625,27 руб., тогда как полный объем работ истцом, по мнению ответчика, не выполнен.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что расторжение договора подряда приводит к отпадению правового основания удержания подрядчиком уплаченной ему заказчиком суммы аванса.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что 23.12.2016 ответчик в адрес истца направил односторонний отказ  от  договора № 900-9/3218, в связи с просрочкой исполнения обязательств, в соответствии со ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации,  предъявив также  требование о возврате  суммы неотработанного аванса -  377 567,16 руб.

Однако, удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания суммы задолженности за выполненные работы в размере 929 568,78 руб., и отказывая ответчику во встречном иске в части взыскания суммы неотработанного аванса в размере 377 567,16 руб.,  суд исходит из следующего.

В  соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Частью 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1,2  статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Судом принимается во внимание,  что помимо акта,  стороной также могут быть представлены иные документы в обоснование факта выполнения работ.  Аналогичная позиция отражена в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2014 по делу А53-9122/14.

В силу положений части 1 статьи 711, части 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы, судом принимается во внимание, что ответчик заявил односторонний отказ от договора, поскольку истцом нарушались обязательства по договору.

Однако,   суд признает доказанным необходимость выполнения дополнительных работ по договору,  равно как и доказанным выполнение работ по акту № 3 от 10.12.2016 на сумму 621 911,25 руб.,  которые  истцом направлены на приемку ответчику 27.11.2018.  

При этом, материалами дела подтверждается согласование и фактическое выполнение работ истцом по договору, согласно актам формы КС-2: № 1 от 18.10.2016 на сумму 400 961,96 руб., № 2 от 05.12.2016 на сумму 568 006,06 руб., КС-2  от 03.12.2016 на сумму 536 352,98 руб., КС-2 от 10.12.2016  на сумму  621 911,25  руб.

Кроме того,  материалами дела с учетом представленных экспертных заключений подтверждена общая  фактическая стоимость выполненных истцом работ по договору на сумму  2 276 103,96 руб.

Ответчиком произведен авансовый платеж в общей  сумме 1 346 535,18 руб.

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию в пользу истца стоимость за фактически выполненные работы в размере  929 568,80 руб., поскольку необходимость выполнения указанных работ подтверждается материалами дела, равно как и достижение результата выполненных работ, а также их потребительская ценность,  что в совокупности является основанием для возникновения  обязанности ответчика  произвести оплату фактически выполненных истцом работ.

В связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость фактически  выполненных и не оплаченных работ в сумме  929 568,78 руб., что исключает право встречного требование ответчика  с истца стоимости неотработанного аванса (неосновательного обогащения) в размере 377 567,16 руб.

С учетом указанного,  сумма долга в общем размере 929 568,78 руб. подлежат взысканию с ответчика  в пользу истца.

Рассмотрев первоначальные требования истца о взыскании неустойки за просрочку срока оплаты выполненных работ, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки в размере 1 406 356,50 руб.   за период с 10.01.2017 по 10.02.2019, поскольку уведомлением от 23.12.2016 ответчик в адрес истца направил односторонний отказ  от  договора № 900-9/3218, который получен истцом.

Таким образом, спорный  договор считается расторгнутым с 03.01.2017, исходя из пунктов 16.1,16.2 договора, что исключает право требования истца с ответчика неустойки за заявленный период, начисленной в порядке пункта 10.3 договора.

Таким образом, в удовлетворении первоначального иска истца в части взыскания с ответчика неустойки в размере 1 406 356,50 руб.  надлежит отказать.

Рассмотрев встречные исковые требования ответчика о взыскании с истца 278 716,90  руб.  - пени за не сдачу работ в срок, а также 296 392,45  руб. пени, начисленной за задержку возврата  суммы аванса,  суд пришел к следующему выводу.

Согласно статье  708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта  1 статьи  708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. 

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из материалов дела следует, что в установленный договором срок, согласно пунктам 2.1,2.2 договора, истец работы не выполнил.

Период начисления неустойки, определенный ответчиком  за просрочку срока сдачи работ истцом, с 19.10.2016 (дата завершения работ по договору – 18.10.2016) по 03.01.2017 (дата,  с которой договор считается расторгнутым), суд признает верным, поскольку истцом не представлено доказательств выполнения работ в установленные договором сроки.

Таким образом, просрочка срока выполнения работ истцом, судом признается доказанной.

В связи с чем, ответчиком правомерно предъявлено встречное требование к истцу о взыскании неустойки за просрочку срока сдачи работ в сумме 278 716,90 руб., начисленной в порядке пункта 10.1 договора, за период с 19.10.2016  по 03.01.2017.

Пунктом 69 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункта 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. 

Истцом о снижении неустойки не заявлено, доказательств несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, также не представлено.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным.

В связи с чем, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 278 716,90 руб.

Отказывая во встречном иске в части взыскания неустойки в сумме 296 392,45  руб., начисленной за задержку возвращения  суммы аванса, в порядке пункта 10.4 договора, суд исходит из того, что отказ в части взыскания  суммы неотработанного аванса исключает право ответчика начислять  неустойку за просрочку возврата такого  аванса  за период с 03.01.2017 по 25.02.2019.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ответчика к истцу об обязании передать исполнительную документацию по договору, отражающую выполнение  работ подрядчиком на спорном объекте "Резервуар № 21": акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ (форма КС-6); журнал учета выполненных работ (форма КС-6А); журнал бетонных работ, суд пришел к следующему выводу.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке. При этом истец вправе использовать способы защиты гражданских прав, предусмотренные статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Присуждение к исполнению обязанности является одним из способов защиты гражданских прав, указанных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Неисполнение принятых на себя обязательств контрагента истца дает право истцу обратиться с требованием о присуждении к исполнению обязанности в натуре.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Согласно пунктам 7.2.,7.3 договора, приемка результата выполненных работ осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в составе своих представителей и представителей Подрядчика. Работа считается выполненной после подписания комиссией акта о приемке выполненных работ по договору (включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков) и передачи всей исполнительной документации. Подрядчик передает заказчику за 5 (пять) дней до начала приемки два экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам.

В рассматриваемом случае, в дело представлена вся исполнительная документация, имеющаяся у сторон, которая направлялась в адрес ответчика неоднократно.

Таким образом, оснований для удовлетворения встречного иска в указанной части не имеется.

В связи с чем, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части в сумме задолженности  в размере 929 568,78 руб., в остальной части первоначального иска надлежит отказать.

Встречные исковые требования в части в виде  пени в размере 278 716,90 руб., в остальной части встречного  иска надлежит отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 11.03.2019 истец возражал против произведения судом зачета исковых и встречных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям со взысканием в доход федерального бюджета, при этом, государственная пошлины в размере 21 057,26 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета, в связи с частичным удовлетворением иска и предоставленной истцу отсрочки по уплате госпошлины при подаче иска в суд. При этом,  судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску подлежат отнесению на истца пропорционально удовлетворенным требованиям со взысканием в пользу ответчика, излишне уплаченная госпошлина в размере 2 738 руб. подлежит возврату  ответчику из федерального бюджета. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

По иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Промнефть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  задолженность  в размере 929 568,78 руб., а также судебные расходы за проведение судебной экспертизы в размере 4 534,26 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 13 722,74 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Промнефть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 21 057,26 руб. государственной пошлины.

По встречному иску:

           Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Промнефть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) пени в размере 278 716,90 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 294,18 руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «БТК Текстиль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета  2 738 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 4206 от 02.06.2017. 

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                                       Д.Г. Танова