СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                  Дело № А27-7060/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сухих К.Е. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская промышленная компания» (07АП-1395/2024) на решение от 29.12.2023 Арбитражного суда  Кемеровской области по делу № А27-7060/2022 (судья Перевалова О.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская промышленная компания», г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное управление РСТ», г. Новосибирск, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, о взыскании 11504705,35 руб. долга, 373097,79 руб. пени, встречному иску о взыскании 1 441 879,06 руб. стоимости непроектных материалов и работ по их монтажу, 138577,12 руб. убытков, 7005023,57 руб. стоимости услуг генподряда, 6159983,93 стоимости невыполненных работ.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение "СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА ЖКХ", г. Белово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "ГЕРКОН", г. Новокузнецк, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТ", г. Новокузнецк ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОМЕХАНИКА", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "ТД "ЭЛЕКТРОТЕХМОНТАЖ", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, муниципальное образование Беловский городской округ в лице муниципального казенного учреждения "СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА ЖКХ", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "СТАЛЕВАР", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Благотворительный фонд социальной поддержки нуждающихся граждан и содействия развитию городской инфраструктуры "Мой город", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью "ВОДОСНАБЖЕНИЕ", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Прокуратура Кемеровской области-Кузбасса, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Главное контрольное управление Кузбасса, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Инспекция государственного строительного надзора Кузбасса, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Федеральное бюджетное учреждение "Федеральный центр строительного контроля", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4,

от ответчика: ФИО5, доверенность от 17.09.2020. 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская промышленная компания» (далее - ООО «ЮКПК») обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное управление РСТ» (далее - ООО СУ «РСТ») о взыскании 11504705,35 руб. долга, 725945,01 руб. пени.

ООО СУ «РСТ» предъявило встречные требования в размере 7005023,57 руб., составляющих стоимость услуг генподряда, в том числе, по подписанным без возражений УПД на сумму 6095608,78руб.; кроме того, применение непроектного материала послужило основанием отказа непосредственного заказчика от приемки работ и основанием демонтажа ранее выполненных подрядчиком работ и выполнения работ с применением проектного материала, в связи с чем, по встречному иску предъявлено ко взысканию 1441879,06 руб. стоимости непроектных материалов и работ по их монтажу, указанных в корректировочных актах от 05.12.2022, от подписания которых подрядчик отказывается; также предъявлено ко взысканию 138577,12 руб. убытков в виде демонтажа непроектных материалов; 6159983,93 руб. в виде стоимости фактически отсутствующего имущества указанного в корректировочных актах приемки выполненных работ №009 кор. от 24.05.2023, №001 кор. от 19.04.2023, №016 кор. от 24.05.2023, №004 кор. от 24.05.2023, №007 кор. от 24.05.2023, №004 кор2 от 24.05.2023, №007 кор. 2 от 19.04.2023, что установлено в рамках контрольных мероприятий, проводимых Главным контрольным управлением Кузбасса.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: муниципальное казенное учреждение "СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА ЖКХ", г. Белово, общество с ограниченной ответственностью "ГЕРКОН", г. Новокузнецк, общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТ", г. Новокузнецк, общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОМЕХАНИКА", общество с ограниченной ответственностью "ТД "ЭЛЕКТРОТЕХМОНТАЖ", муниципальное образование Беловский городской округ в лице муниципального казенного учреждения "СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА ЖКХ", общество с ограниченной ответственностью "СТАЛЕВАР", Благотворительный фонд социальной поддержки нуждающихся граждан и содействия развитию городской инфраструктуры "Мой город", общество с ограниченной ответственностью "ВОДОСНАБЖЕНИЕ", Прокуратура Кемеровской области-Кузбасса, Главное контрольное управление Кузбасса, Инспекция государственного строительного надзора Кузбасса, Федеральное бюджетное учреждение "Федеральный центр строительного контроля".

Решением от 29.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Строительное управление РСТ» в пользу ООО «ЮКПК» взыскано 7255563,20 руб. долга, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены в части, с ООО «ЮКПК» в пользу ООО «Строительное управление РСТ» взыскано 12363960,07руб., 67780,34руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, всего 12431740,41 руб.; суд обязал ООО «Строительное управление РСТ» в течение 1 месяца с момента вступления решения в законную силу передать ООО «ЮКПК» демонтированный кабель ВВГнг FRLS 4x70 в количестве 370 метров (ранее был смонтирован от шкафов управления насосами ШУН-1, ШУН-2, ШУН-3, ШУН-4 и ШУН-5 до электродвигателей насосов 1.1М, 1.2М, 1.3М, 1.4М и 1.5М); демонтированный металлопрокат для заземления (молниезащита) в составе: полоса 25*4 оцинк. DKCNC2443 (40м), полоса 40*4 оцинк. DKCNC2444 (370м), пруток 8мм оцинк. DKCNC2444 (295м), уголок 40*40*4 ГОСТ 8509-93 ст.3 (0,293тн), в остальной части в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано, судебные издержки отнесены на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям; с ООО «ЮКПК» в доход федерального бюджета 34230,97 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска взыскано 13322руб. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, всего 47552,97 руб.; с ООО "Строительное управление РСТ" (ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскано 49922,03руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска, произведен зачет встречных требований; с ООО «ЮКПК»в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление РСТ» взыскано 5176177,21руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ЮКПК» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что встречное исковое требование в части взыскания с истца генподрядных отчислений по принятым работам в размере 909 414,79 руб. не имеет под собой подтверждающих доказательств, которые бы опровергали заявления, ходатайства и отзывы ООО «ЮКПК»; при подписании Акта сверки взаимных расчетов за период 01.01.2021-25.10.2022 сторона ответчика отказалась в подписании Раздела.3 на сумму 5 158 526,94руб.; судом по существу не рассмотрен вопрос об иждивении подрядчика.

ООО СУ «РСТ» и прокуратура в отзывах на апелляционную жалобу просят оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Довод отзыва ООО СУ «РСТ» о пропуске заявителем срока подачи апелляционной жалобы не принимается, поскольку не соответствует материалам дела.

Согласно части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого судебного акта, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Согласно части 3 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные сроки исчисляются годами, месяцами и днями. В сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

Если заявление, жалоба, другие документы либо денежные суммы были сданы на почту, переданы или заявлены в орган либо уполномоченному их принять лицу до двадцати четырех часов последнего дня процессуального срока, срок не считается пропущенным (часть 6 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно частям 2 и 4 статьи 114 АПК РФ процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока. Если окончание процессуального срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, срок истекает в последний день этого месяца. В случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день

Как следует из материалов дела, обжалуемое решение суда первой инстанции изготовлено в полном объеме 29.12.2023, днем окончания срока подачи апелляционной жалобы является 29.01.2024.

Апелляционная жалоба ООО «ЮКПК» направлена почтовой связью 01.08.2022, о чем свидетельствует календарный штемпель органа связи на конверте, в котором жалоба поступила в суд.

Таким образом, срок подачи апелляционной жалобы ООО «ЮКПК» не пропущен.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих позициях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как следует из материалов, 20.12.2019 между муниципальным казенным учреждением «Служба заказчика ЖКХ» (заказчик) и ООО СУ «РСТ» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 782-ЮР на выполнение работ по строительству водовода от гидроузла №7 до 3-микрорайона и реконструкция гидроузла №7, Беловский городской округ Кемеровской области.

В целях выполнения работ по настоящему муниципальному контракту ООО СУ «РСТ» (генподрядчик) привлечено ООО «ЮКПК» (подрядчик) на основании договора подряда №15/12-П от 15.12.2020, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить на объекте «Строительство водовода от гидроузла №7 до 3 микрорайона и реконструкции гидроузла №7 Беловский городской округ Кемеровской области работы, поименованные в пункте 1.1. договора, которые подлежат выполнению в полном соответствии с рабочей документацией, представленной генподрядчиком, объемы работ определены договором и проектом шифр: СП-18-44 (пункт 1.1. договора).

Из пункта 1.4 договора следует, что договор заключается сторонами во исполнение муниципальный контракт № 782-ЮР на выполнение работ по строительству водовода от гидроузла №7 до 3-микрорайона и реконструкция гидроузла №7, Беловский городской округ Кемеровской области от 20.12.2019.

Стороны предусматривают возможность выполнения работ, не предусмотренных в договоре, при этом составляются дополнительные соглашения к настоящему договору (пункт 1.3 договора).

На момент заключения договора общая стоимость работ с учётом стоимости используемых оборудования, материала, машин и механизмов, а также изделий, материалов, поставляемых подрядчиком, является ориентировочной и не может превышать 47529761,54 руб. включая НДС (пункт 2.1. договора), при этом пунктом установлена методика расчета стоимости договора.

Стоимость ежемесячно выполняемых работ в процессе строительства определяется на основании актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, подписанных сторонами без возражений (пункт 2.3 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено право генподрядчика произвести аванс в размере 70% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора.

Оплата выполненных работ осуществляется генподрядчиком ежемесячно в размере 30% от суммы, указанной в представленных подрядчиком и подписанными сторонам акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки по стоимости выполненных работ по форме КС-2, соответствующей исполнительной документации и счета-фактуры и при условии финансирования выполнения работ и подписания актов выполненных работ заказчиком, а также выполнения подрядчиком пункта 4.15 договора.

Дополнительным соглашением №001-01-2021 от 22.01.2021 уточнен состав работ, необходимый к выполнению, сроки и стоимость работ по договору.

Изменяя порядок определения общей стоимости работ, стороны указали, что таковая определяется на основании приложений №2,3,4,5,6,7,8, являющихся неотъемлемой частью договора, при этом соответствующими приложениями являются согласованные сторонами локальные сметные расчёты, общая стоимость работ по которым составила 47529761,54 руб.

Дополнительным соглашением №2 от 29.12.2021 стороны определили к компенсации расходов подрядчика в размере 648984,85 руб. на электроэнергию, в отношении оплаты которой у сторон отсутствуют возражения.

Приложением №8 определен детальный график выполнения работ и срок окончания работ – 30.06.2021.

Принята новая редакция пункта 3.1, согласно которому Генподрядчик вправе произвести подрядчику аванс в соответствии с календарным графиком финансирования – Приложение №10 к настоящему договору, являющееся неотъемлемой часть, но в размере не более 70 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1.

Предметом первоначального иска является требование о взыскании 6346178,41руб. задолженности за выполненные работы.

В свою очередь, предметом встречного иска является требование о взыскании 6159983,93 руб. стоимости фактически невыполненных работ и не применённых в работе материалов.

Частично удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования, суд первой инстанции принял по существу законный и обоснованный судебный акт; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика, в данном случаен генподрядчика, по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ), при этом оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что в рамках договора подряда общая стоимость принятых генподрядчиком работ по актам, подписанным сторонами, составила 46700157,08 руб., при этом часть актов подписаны сторонами в ходе судебного разбирательства 25.10.2022, стоимость работ по которым составила 6353105,01руб., с одновременным подписанием корректировочных актов на уменьшение стоимости ранее принятых работ по актам №001, 002 от 25.10.2022 на 290339,75 руб. №001, 002 от 25.10.2022.

Как следует из материалов дела, оплата выполненных работ в рамках договора подряда произведена путем перечисления авансового платежа на счет подрядчика в  сумме 4788076,40 руб., а также по письмам подрядчика за ООО «ЮКПК» в пользу третьих лиц в сумме 33644160,49 руб., итого оплата произведена в размере 38565963,43 руб., с учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что арифметическая разница между стоимостью выполненных работ по актам, подписанным сторонами и размером произведенной оплаты, составляет 8134193,65 руб.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции, пунктом 2.4 договора предусмотрена обязанность подрядчика оплачивать услуги генподрядчика в процентах от выполненных работ, который составляет: 2,2%-за содержание сторожевой охраны объекта; 2%- на заготовительские и (или) складские расходы; 2% - на расходы по электропотреблению и отоплению зданий; 1,6% расходы по содержанию и благоустройству строительных площадок; 1%- на расходы по содержанию или перебазировке грузоподъемных машин и механизмов; 2% - на расходы, связанные с ремонтом, содержанием и разборкой временных сооружений, приспособлений и устройств; 1,2% - на расходы по подготовке объектов строительства к сдаче; 1%- на расходы по геодезическим работам, осуществляемым при производстве строительных работ; 0,5% - на расходы по проектированию производства работ; 0,5%- на расходы на оплату производственных лабораторий, расходы на экспертизу и консультации; 1%- на расходы по ведению технического надзора за производством работ (в том числе проверки качества), итого 15%.

Таким образом, исходя из стоимости выполненных работ, принятых генподрядчиком, стоимость услуг генподрядчика в соответствии с пунктом 2.4 договора составляет 7005023,56руб., предъявленных ООО «СУ «РСТ» в рамках встречного иска.

В материалы дела предоставлены УПД №398/1 от 20.06.2021 на сумму 2655805,26 руб., №537/1 от 20.07.2021 на сумму 1648247,35 руб., №729/1 от 20.08.2021 на сумму 1761001,16 руб. №302/1 от 26.04.2021 на сумму 30555,01руб., общей стоимостью 6095608,78руб., подписанные сторонами без возражений.

Стоимость услуг генподряда по актам, подписанным сторонами 25.10.2022, составляет 909414,79 руб.

В свою очередь, ООО «ЮКПК» возражая против наличия оснований уплаты услуг генподряда по актам от 25.10.2022 (на сумму 6062765,26руб.) в полном объёме, считает одновременно обоснованным требование генподрядчика о взыскании стоимости услуг генподряда по договору в целом в размере 4,4%, что составит 1788045,24 руб. (46700157,08руб. - 6062765,26руб.) Х4,4%).

Принимая во внимание позицию ООО «ЮКПК», последним при предъявлении первоначального иска в расчете задолженности за выполненные работы учтены встречные требования ООО «СУ РСТ» в сумме 1788045,24 руб., составляющих стоимость услуг генподряда, в связи с чем, размер долга за выполненные работы составит 6346148,41 руб. (8134193,65 руб. - 1788045,24 руб.).

В свою очередь, как обоснованно указал суд первой инстанции, материалы дела не содержат ни одного возражения или претензии ООО «ЮКПК» к генподрядчику, связанного с ненадлежащим качеством услуг по генподряду, за исключением актов, подписанных сторонами в ходе судебного разбирательства 25.10.2022.

Частью 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Судом установлено, что согласно пункту 2.4 договора стороны согласовали обязанность субподрядчика оплачивать генподрядные услуги, размер которых определен в процентах от выполненных работ

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснениям пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Отклоняя ссылку ООО «ЮКПК» на пункт 33 Положениям о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденный Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109 (далее - Положение о взаимоотношениях организаций), как утратившее силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 13.06.2020 № 857, а также на Постановление Госстроя РФ от 17.12.1999 № 76 «Об утверждении Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-4.99)», носящее рекомендательных характер, суд первой инстанции обоснованно отметил, что указанные в них положения не препятствует возможности использования в качестве ориентира для возможного договорного урегулирования взаимных обязанностей сторон субподрядных отношений.

Современная судебная практика Верховного Суда Российской Федерации также исходит из допустимости согласования сторонами договора субподряда условия о возмездности генподрядных услуг, связанных с координацией выполняемых субподрядчиком работ и т.п. (Определение Верховного Суда РФ от 18.10.2018 N 305-ЭС18-7308).

В спорном правоотношении пунктом 2.4 договора установлен размер процентов, подлежащий возмещению ответчику, который составляет 15 % от стоимости выполненных работ, в связи с чем, правомерно отклонил довод истца о том, что размер процентов не может превышать 4,4% не основан на условиях заключённого договора.

Услуги генподряда носят так называемый абонентский характер и подлежат оплате в зависимости от стоимости выполненных работ, а не факта их оказания в конкретный календарный период.

Проанализировав положения пункта 2.4 договора в совокупности с иными его условиями, суд установил, что при заключении договора соглашение об объеме генподрядных услуг сторонами было достигнуто и стороны не испытывали затруднений в общем понимании содержания подобных услуг и их стоимости.

При изложенных обстоятельствах, оценив условия заключённого договора, суд первой инстанции правомерно указал, что стороны согласовали в договоре обязанность субподрядчика оплачивать генподрядные услуги, учитывая возникновение обязательства по оплате генподрядных услуг, неразрывно связанного с фактическим выполнением работ, при этом возникновение обязанности субподрядчика по оплате услуг генподряда в зависимость от факта их приемки условиями договоров не ставится, установив факт оказания услуг генподряда, их стоимость, пришел  к обоснованному  выводу о том, что у ООО «СУ РСТ» возникло право требовать оплаты стоимости услуг генерального подряда в сумме 7005023,56 руб.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что до обращения в суд с настоящим иском у сторон отсутствовали какие-либо возражения в отношении стоимости услуг генподряда, о чем свидетельствуют подписанные без возражений УПД №398/1 от 20.06.2021 на сумму 2655805,26 руб., №537/1 от 20.07.2021 на сумму 1648247,35 руб., №729/1 от 20.08.2021 на сумму 1761001,16 руб. №302/1 от 26.04.2021 на сумму 30555,01руб., общей стоимостью 6095608,78руб.

Отклоняя доводы подрядчика о неоказанных услугах генподряда, суд первой инстанции правомерно исходил из их неподтвержденности материалам дела.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, указавшего, что установление генподрядчиком факта ненадлежащего качества выполненных работ, применение непроектного материала, факта предъявления к приемке выполненного результата работ непосредственному заказчику с приложением исполнительной документации, свидетельствуют о том, что соответствующие услуги выполнялись.

В свою очередь, установление факта выполнения с использованием непроектного материала или не в соответствии с проектом самих работ не генподрядчиком, а в результате проведения контрольных мероприятий Главного контрольного управления Кузбасса, является основанием рассмотрения возражения ООО «ЮКПК» по встречному иску в части требования о снижении стоимости услуг генподряда применительно к положениям статьи 723 ГК РФ.

Судом установлено, что по актам приемки выполненных работ №011 от 25.10.2022 на сумму 1717557,25 руб., №015 от 25.10.2022 на сумму 363219,62 руб., № 012 от 25.10.2022 на сумму 1305436,62 руб., № 001 от 26.04.2021 на сумму 186945,11, №009 от 25.10.2022 на сумму 76590,51 руб., № 016 от 25.10.2022 на сумму 148978,59 руб., №004 от 20.07.2021 на сумму 10694264,32 руб., № 007 от 20.08.2021 на сумму 9649865,71 руб., итого общей стоимостью 24142857,73 руб., к подрядчику предъявлены требования, связанные с применением непроектного материала или выполнением работ не в соответствии с проектом, либо предъявлением в актах объема работ и материала, которые на объекте фактически отсутствуют, при этом указанные требования возникли в силу претензий самого заказчика в отношении недостатков, обнаруженных при проведении пусконаладочных работ; либо в результате контрольных мероприятий, осуществлённых Главным контрольным управлением Кузбасса.

Таким образом, поскольку такие недостатки обнаружены не генподрядчиком, которому в состав платы на услуги генподряда включен 1% на расходы по ведению технического надзора за производством работ (в том числе проверки качества), суд первой инстанции применительно к положениям статьи 723 ГК РФ и возражений ООО «ЮКПК» правомерно признал возможным снижение услуг генподряда, подлежащих возмещению подрядчиком на 1% от стоимости работ по перечисленным акта, что составит 241428,57 руб., на которые подлежат уменьшению взыскиваемый размер требований по встречному иску за услуги генерального подряда, тем самым, определив по встречному иску по требованию о взыскании 7005023,56 руб. долга за услуги генподряда ко взысканию 4975549,75 руб., из расчета 7005023,56 руб. (стоимость услуг генподряда в размере 15% от стоимости по подписанным актам) - 241428,57 руб. (соразмерное уменьшение стоимости услуг на стоимость некачественно оказанных услуг) – 1788045,24 руб. (неоспариваемая ООО «ЮКПК» стоимость услуг генподряда, фактически зачтённая в порядке статьи 410 ГК РФ в рамках первоначально иска), отметив, что снижение суммы услуг генподряда, подлежащие возмещению, не исключает обязанности подрядчика выполнить работы в соответствии с условиями заключённого договора и в соответствии с проектом, и не исключает ответственности подрядчика за неисполнение таких требований.

Отказывая в удовлетворении требования первоначального иска о взыскании долга по УПД №69 от 01.10.2021 на сумму 1299443,94 руб., №70 от 01.10.2021 на сумму 2165010,13руб., № 71 от 04.10.2021 на сумму 240007,01 руб., № 74 от 01.10.2021 на сумму 24211,50руб., подписанным ООО «ЮКПК» в одностороннем порядке, суд первой инстанции исходил из того, что по УПД №70 от 01.10.2021 на сумму 2165010,13 руб. ООО «ЮКПК» предъявило ко взысканию с ООО «СУ РСТ» стоимость утраченного на объекте материала, в связи с его кражей неустановленными лицами, вместе с тем, положениями пункта 2.1 договора предусмотрено производство работ иждивением подрядчика, при этом пунктом 4.3.2 договора буквально установлено, что подрядчик обязуется обеспечить надлежащее хранение изделий, материалов и оборудования поставки подрядчика, либо полученных от Генподрядчика для целей выполнения работ по настоящему договору. Риск случайной гибели, повреждения или утраты изделий, материалов и оборудования несет подрядчик до утверждения и подписания Генподрядчиком акта о приемке выполненных работ. В случае передачи подрядчиком на хранение изделий, материалов и оборудования охране Генподрядчика, риск случайной гибели, повреждения или утрате несет Генподрядчик.

В рассматриваемом случае, подрядчик - ООО «ЮКПК» в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств передачи спорного материала на хранение Генподрядчику, в связи с чем, принял на себя риски утраты этого материала. Сам факт завоза спорного материала на объект не свидетельствует о перераспределении рисков его утраты, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции, значимым является обстоятельство передачи спорного материала генподрядчику на хранение.  В свою очередь, таких доказательств со стороны Подрядчика в материалы дела не представлено.

Признавая несостоятельным довод ООО «ЮКПК» о том, что услуги генподряда включают услуги по хранению, в связи с чем, генподрядчик должен отвечать за сохранность материалов на объекте, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что обеспечение сторожевой охраны не исключает необходимости передачи конкретного материала для хранений генподрядчику, в противном случае, риск его утраты по условиям договора лежит на подрядчике. При отсутствии доказательств передачи материала генподрядчику, последний не может ни подтвердить, ни опровергнуть факт нахождения материала на объекте, оснований возлагать на генподрядчика ответственность за утраченный в связи с кражей неустановленными лицами материал, из материалов дела не следует.

Оценив доводы и возражения сторон по требованиям о взыскании 240007,01руб. по УПД № 71 от 04.10.2021 и 24211,50руб по УПД № 74 от 01.10.2021, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными возражения ООО «СУ РСТ» в указанной части, приняв во внимание следующие обстоятельства.

На основании УПД №74 на сумму 24211,50руб. подрядчик просит взыскать стоимость кабельной продукции для подключения расходомера, доказательств подключения которой в составе выполненных работ, подлежащих оплате, материалы дела не содержат. ООО «СУ РСТ» неоднократно заявляло о том, что представлена кабельная продукция непроектных марок, что не опровергается самим подрядчиком в приобщенных в материалы дела отзывах. ООО «ЮКПК» полагает, поскольку указанная продукция ранее оплачивалась за подрядчика на счета третьих лиц, то генподрядчик, по сути, согласовал изменение примененного материала и был надлежащим образом уведомлен о таких обстоятельствах.

Отклоняя как несостоятельные возражения ООО «ЮКПК» о том, что согласование использованного материала осуществлено генподрядчиком посредством оплаты в пользу третьих лиц, приобретаемого подрядчиком материала, полагая, что именно плательщик, в данном случае ООО «СУ РСТ» после оплаты становится собственником этого материала, суд первой инстанции исходил из того, что возражения истца основаны на неверном толковании норм права и условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1 статьи 745 ГК РФ).

Как следует из пункта 2.1 договора, его цена определена с учетом стоимости используемых оборудования, машин, механизмов, а также изделий и материалов, поставляемых подрядчиком.

Судом установлено, что в данном правоотношении с учетом представленных платежных поручений, ООО «ЮКПК» обращалось к ООО «СУ РСТ» с просьбами произвести оплату той или иной продукции, тому или иному поставщику (продавцу).

По правилам статьи 313 ГК РФ кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо (пункт 1). Если должник не возлагал исполнение обязательства на третье лицо, кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника таким третьим лицом, в случае, когда должником допущена просрочка исполнения денежного обязательства (подпункт 1 пункта 2). К третьему лицу, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьей 387 настоящего Кодекса (пункт 5).

Таким образом, гражданское законодательство исходит из презумпции допустимости исполнения обязательства третьим лицом; такое исполнение является недопустимым только в случае, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Из содержания указанных норм следует, что с момента передачи у кредитора возникает обязанность принять такое исполнение. В силу буквального содержания пункта 1 статьи 313 ГК РФ исполнение обязательства третьим лицом представляет собой один из способов надлежащего исполнения обязательств; совершение третьим лицом соответствующих действий влечет прекращение обязательства между первоначальным кредитором и должником, подобно тому, как если бы эти действия совершил сам должник.

Руководствуясь изложенным, исходя из того, что правоотношения купли-продажи (поставки) возникли между ООО «ЮКПК» и его контрагентами, суд первой инстанции обоснованно указал, что факт оплаты стоимости материала за покупателя по правилам статьи 313 ГК РФ не изменяет правового статуса покупателя, как приобретателя, собственника материала, соответственно, тот факт, что стоимость приобретённого подрядчиком материала оплачена генподрядчиком в пользу третьих лиц по правилам статьи 313 ГК РФ не свидетельствует о том, что ООО «СУ РСТ» становится правообладателем оплаченного имущества по обязательствам покупателя с продавцами, в данном случае ответственность за качество и номенклатуру приобретенной продукции лежит на ООО «ЮКПК».

Материалами дела подтверждается, что ООО «ЮКПК» в актах приемки выполненных работ включён приобретенный подрядчиком и использованный им при производстве работ материал, а также стоимость работ по актам определена с учетом стоимости этого материала, следовательно, в данном случае, произведенные генподрядчиком платежи за подрядчика по правилам статьи 313 ГК РФ зачтены в счет оплаты выполненных подрядчиком работ, что не равнозначно понятию согласования изменения примененного при производстве работ материала.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что именно ООО «ЮКПК» отвечает перед генподрядчиком за качество и номенклатуру приобретенного и используемого в производстве работы материала, оборудования (пункт 2 статьи 704 ГК РФ).

ООО «ЮКПК» не представлено доказательств того, что материал по УПД №74 на сумму 24211,50 руб. фактически передавался в пользование генподрядчику.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, отказывая в возмещении стоимости переходов концентрических и металлопроката по УПД №71 на сумму 240007,01 руб., также дополнительно исходил из того, что в сметной документации, выданной подрядчику, являющейся приложением №3 к дополнительному соглашению №001-01-2021 от 22.01.2021 (локальная смета №02- 02-01), указанные в УПД концентрические (штампосварные) переходы 820*426 не предусмотрено, в связи с тем, что заказчиком было принято решение о замене трубы, на которую необходимо было крепить данные переходы, в связи с чем, концентрические (штампосварные) переходы 820*426 (2шт.) заменены на переходы эксцентрические 1000*600 (2 шт.), которые включены в локальную смету №02-02-01 доп.2 (пункт 4, подписанную сторонами и приняты генподрядчиком у подрядчика по акту приемки выполненных работ №18 от 25.10.2022 (п.4).

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств того, что спорные концентрические (штампосварные) переходы 820*426 (23 шт.) переданы в пользование, распоряжение или на ответственное хранение ООО «СУ РСТ» в материалы дела ООО «ЮКПК» не представлено.

Как правильно указал суд первой инстанции, ООО «ЮКПК» ошибочно полагает, что генподрядчик обязан возместить стоимость приобретенного им материала по спорным УПД №71 и 74 в силу наличия в договоре условия об отсутствии в подрядчика права на удержания в порядке статьи 712 ГК РФ.

В соответствии со статьей 712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказывавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Из материалов дела следует, что подрядчик требует возместить ему стоимость непроектного материала, который отсутствует в составе выполненных работ.

Вместе с тем, на основании протокола удорожания стоимости материала, истец по первоначальному иску предъявил ко взысканию 1429854,36 руб. составляющие увеличение фактической стоимости приобретенного материала по сравнению со сметной стоимостью и той стоимостью, которая указана в актах приемки выполненных работ между сторонами.

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ является в полном объеме возмещением всех затрат Подрядчика, включая непредвиденные работы и затраты, а также расходы, связанные с обеспечением строительства.

В связи с тем, что работы на объекте производились иждивением подрядчика, при этом пунктом 2.1 договора определена методика определения стоимости материалов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО «ЮКПК» не вправе требовать с генподрядчика 1429854,36 руб. удорожания стоимости материала и оборудования, определенного на основании протокола удорожания стоимости материала и оборудования для электромонтажных работ, на основании УПД, составленного подрядчиком в одностороннем порядке.

Отклоняя доводы ООО «ЮКПК», суд первой инстанции правомерно исходил из буквального содержания раздела 3 договора субподряда и в частности пункта 3.1, из которого следует право генподрядчика произвести аванс в размере не более 70% .

Доказательств того, что увеличение расходов подрядчика на приобретение материала обусловлено неправомерными действиями генподрядчика, ни суду первой ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Материалами дела подтверждается, что генподрядчиком произведен авансовый платеж, при этом по письмам подрядчика оплата производилась в пользу третьих лиц.

Разница между стоимостью выполненных работ и общим размером произведенной оплаты на дату подачи настоящего первоначального иска чуть превысила 5% стоимости выполненных работ, что свидетельствует о добросовестном поведении генподрядчика, учитывая наличие между сторонами с разногласий относительно объема и стоимости работ, включая дополнительных, а также примененных материалов и оборудования и обстоятельство того, что работы на сумму 6062765,26руб. приняты генподрядчиком только в ходе судебного разбирательства 25.10.2022 путём подписания сторонами актов приёмки выполненных работ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания 1429854,36 руб. в качестве удорожания материалов по первоначальному иску, дополнительно отметив невозможность подписания подрядчиком в одностороннем порядке УПД №70,71,74 по правилам статьи 753 ГК РФ в связи с ошибочным толкованием соответствующей нормы, которая определяет алгоритм действия подрядчика при необоснованном отказе заказчика от приемки работ. В данном же случае, ООО «ЮКПК» предъявляет ко взысканию понесенные им затраты на приобретение материала, который фактически не применялся в работах; его издержки, связанные с несовпадением стоимости материала по локальным расчётам с его фактическими затратами, отнесено к предпринимательским рискам подрядчика.

Проанализировав материалы дела, доводы и возражения сторон, суд правомерно признал обоснованным требование ООО «ЮКПК» о взыскании 909643,12 руб. стоимости шкафов АВР по цене, предусмотренной договором подряда между генподрядчиком и подрядчиком.

Как следует из материалов дела, выполнение работ с использованием указанного шкафа, предусмотрено локальной сметой №02-02-03, подписанной сторонами без возражений, из которой следует, что стоимость оборудования в составе сметы составляет 909643,12 руб. с учетом НДС.

Данный расчет стоимости в составе локального сметного расчёта ООО «ЮКПК» не опровергнут.

Вместе с тем, ООО «ЮКПК» считает, что возмещению подлежат его фактически затраты, которые в том числе включает заготовительские и складские расходы.

Вместе с тем, указание в пункте 2.1. договора на то, что цена является ориентировочной, не свидетельствует о том, что цена работ может превышать предельных сумм, согласованных сторонами в пунктах 2.1. договоров, принимая во внимание, в том числе приложения к договору и дополнительным соглашениям, в которых приведены локальные сметные расчеты согласованные сторонами (аналогичный подход поддержан в Определении Верховного Суда РФ от 16.07.2021 № 306-ЭС21-11677 по делу N А65- 6931/2020), прийдя к выводу о том, что подрядчик не вправе требовать от генподрядчика стоимости приобретенного материала, в сумме превышающей, ее согласование локальным сметным расчетом.

Оснований не согласиться с указанными выводами апелляционной суд не усматривает. Доводы апеллянта об обратном надлежащим образом не подтверждены. Суд апелляционной инстанции, считает, что данный вывод суда первой инстанции основан на полном, всестороннем и объективном исследовании собранных по делу доказательств, соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Руководствуясь изложенными нормами права, принимая во внимание, что спорное оборудование фактически передано генподрядчику, однако работы с его использованием со стороны подрядчика не проводились, в связи с чем, возмещению подрядчику подлежит стоимость такого оборудования, предусмотренная локальным сметным расчетом к договору, а именно в размере 909643,12 руб., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рамках первоначального иска правомерно заявлено требование на сумму 7255563,20 руб., из расчета 46700157,08 руб. (стоимость работ по актам) - 38565963,43 руб. (оплата, включая оплату в пользу 3 лиц) +909414,79 руб. (стоимость шкафа АВР) -1788045,24 руб. (зачтенных подрядчиком услуг генподряда).

Рассматривая встречные исковые требования о взыскании 6159983,93 руб. стоимости фактически невыполненных работ и не применённых в работе материалов, суд первой инстанции руководствуясь правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 13.10.2022 № 308-ЭС20-8515(4), определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.08.2019 № 307-ЭС19-5190, пункте 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2021 № 305-ЭС18-22181, положениями статей 723, 313, 403 ГК РФ, условиями пунктов 4.1, 3.1, 2.2.1 договора подряда №15/12-П от 15.12.2020, пришел к обоснованному выводу о правомерности требования по встречному иску в части на  сумму 6134677,58 руб.

Так, из материалов дела следует, что Главным контрольным управлением Кузбасса согласно Акту №18-23ВПФ выездной проверки в муниципальном казенном учреждении «Служба заказчика ЖКХ» проведен выборочный визуальный осмотр оборудования по строительству водовода от гидроузла №7 до 3 микрорайона и реконструкция гидроузла №7 с проверкой качества выполненных работ, по результатам проверки установлено завышение стоимости выполненных работ, а именно:

1) завышен объем демонтажных работ с погрузкой, разгрузкой и перевозкой металлического лома, фактически демонтаж задвижек диаметром 600мм произведен в количестве 4 шт. в то время как в акте приемке выполненных работ от 20.09.2021 демонтировано 5 штук. Общая стоимость завышения работ по муниципальному контракту составила 14166 руб.

Указанные работы фактически выполнены ООО «ЮКПК» в рамках подряда №15/12-П от 15.12.2020 по актам №001 от 26.04.2021, №009 от 25.10.2022, в связи с чем, генподрядчиком выставлены корректировочные акты №009кор 24.05.2023 на сумму 13204,03руб. и №001кор. от 19.04.2023 на сумму 494,71руб., всего 13698,74руб.

2) для сброса воды из трубопроводах при демонтажных работах были установлены, а затем демонтированы шаровые краны Valtec Baseдиаметром 40мм в количестве 9 шт. данные краны оплачены, но на склад заказчиком не сданы. Данные краны приняты у ООО «ЮКПК» по акту № 016 от 25.10.2022 на сумму 25306,35 руб.

По результатам акта контрольного обмера от 12.04.2023 выявлено невыполнение работ в результате их завышения на сумму 1437391,20 руб., а именно, выполнен монтаж задвижек VAG EkoPlus DN50 PN10/16 EPDM на 4 меньше чем заявлено по акту.

Указанные работы, наличие которых не подтверждено проверкой, приняты генподрядчиком у ООО «ЮКПК» по актам № 004 от 20.07.2021 и №007 от 20.08.2021, в связи с чем, выставлены корректировочные акты на уменьшение 582733,99 руб. и 582726,89 руб., соответственно, всего на сумму 1165460,88 руб.

По результатам акта контрольного обмера от 12.04.2023 установлено, что все задвижки VAG EkoPlus DN50 PN10/16 EPDM AUMA SA 07,6 в количестве 18 штук установлены без электропривода с ручным маховиком. Общая стоимость уменьшения работ составила 4808464,80 руб.

ООО «ЮКПК» не оспаривало, что фактически все задвижки установлены с ручным маховиком и приняты по актам №004 от 20.07.2021 и №007 от 20.08.2021. Согласно представленным корректировочным актам генподрядчиком стоимость работ снижена на 4129598,10 руб. и 825919,86 руб., соответственно, всего на 4955517,96 руб.

Отклоняя возражения ООО «ЮКПК», связанные с тем, что спорные работы фактически приняты генподрядчиком, в связи с чем, последний не вправе требовать уменьшение стоимости ранее принятого результата работы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в рамках проведения контрольных мероприятий факт невыполнения указанного объема работ, а также применения задвижек, не соответствующих проекту и количественному составу, подтвержден ООО «СУ РСТ» и документально не опровергнут.

Давая оценку доводу ООО «ЮКПК» со ссылкой на содержание актов, в которых указаны фактически примененные задвижки, поскольку акты содержат ссылки на счета-фактуры, выставленные поставщиком, суд первой инстанции обоснованно указал, что из буквального содержания актов представленных как подрядчиком, так и генподрядчиком следует, например п.40 и 81 акта №004 от 20.07.2021 задвижка клиновая с обрезиненым клином VAG EkoPlus DN50 PN10/16 EPDM AUMA SA 07,6 с/ф21 от 24.06.2021, иного из акта не следует.

Таким образом, подрядчик предъявил к приемке в составе работ оборудование, которое отражено в акте, в то время как фактически установлено иное оборудование, в связи с чем к расчету применена стоимость фактически установленного оборудования с учетом стоимости счета приложенного к проектной смете.

ООО «ЮКПК» также в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не опровергнуто установленное в рамках проведения проверочных мероприятий обстоятельство, связанное с завышением объема демонтажных работ с погрузкой, разгрузкой и перевозкой металлического лома, фактически демонтаж задвижек диаметром 600мм 13698,74руб. по актам №001 от 26.04.2021, №009 от 25.10.2022.

ООО «ЮКПК», возражая против взыскания 1441879,06 руб. составляющих стоимость применения непроектных материалов указало, что генподрядчиком одобрено применение соответствующих материалов путем подписания акта приемки выполненных работ и оплаты такого материала за подрядчика.

Принимая во внимание вышеизложенные положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также условий заключённого договора, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца по встречному иску, определив ко взысканию 1159137,83 руб. стоимости непроектного материала, исходя из следующего.

Обращением от 28.11.2022 МКУ «Служба заказчика ЖКХ» уведомило ООО «СУ РСТ» об установлении несоответствия смонтированного оборудования проектной документации на объекте, просило направить представителя на объект.

ООО «СУ РСТ», в свою очередь, направило аналогичное уведомление в адрес ООО «ЮКПК».

Письмом от 28.11.2022 ООО «ЮКПК» фактически отказалось от участия в осмотре.

В материалы дела представлен акт, составленный МКУ «Служба заказчика ЖКХ» и ООО «СУ РСТ», которым установлено применение непроектного материала и выполнение работ не в соответствии с проектом, в частности, смонтированный кабель ВВГнг FRLS 4x70 в количестве 370 метров смонтирован от шкафов управления насосами ШУН-1, ШУН-2, ШУН-3, ШУН-4 и ШУН-5 до электродвигателей насосов 1.1М, 1.2М, 1.3М, 1.4М и 1.5М не соответствует проекту «Силовое оборудование шифр СП-18/44-ЭМ (спецификация шифр СП-18/44-ЭМ.СО лист 2 поз. 2,6, а также кабель журнал СП-18/44-ЭМ. КЖ лист 2,3,5,6- приложение №1. В проекте применен кабель ВВГ Энг FRLS 4Х70 экранированный; смонтированный кабель ВВГнг FRLS 5Х1,5 в количестве 820 метров от шкафов управления насосами ШУН-1,ШУН2, ШУН-3, ШУН-4 и ШУН-5 до датчиков давления 1а,2а, 3а, 4а, 5а и от шкафов управления затворами ШУЗ до датчиков давления 1б,2б,3б,4б,5б,6а и 7а, не соответствует проекту «Автоматизация технологии производства» шифр СП-18/44-АТХ (спецификация шифр СП-18/44-АТХ.СО лист 2 поз. 21, а также кабель журнал СП18/44-АТХ.КЖ лист 1,2,3- приложение №2). В проекте применен кабель ВВГЭнг FRLS 5Х1,5 экранированный; установленные шкафы управления затворами ШУЗ1 и ШУЗ-2 не соответствуют проекту «Силовое электрооборудовнаие «шифр СП18/44-ЭМ (спецификация шифр СП-18/44-ЭМ.СО лист 1 поз. 1,3,1.4- приложение №3). Проектной документацией предусмотрены шкафы управления затворами производства завода изготовителя ОДО «Взлет», наименование Иртыш ШУ4-6.0, 2.0-31 (ШУЗ-1) и Иртыш ШУ 4-6.0, 7.0-31 (ШУЗ-2). Фактически установлены шкафы завода изготовителя «Гекон», которые по своим характеристикам и комплектации не соответствуют заводу изготовителя «Взлет».

Представитель ООО «ЮКПК» участвовал в техническом совещании, проводимом 19.12.2022, на котором рассматривались аналогичные вопросы применения непроектного материала и оборудования, вместе с тем, от подписания акта об обнаружении недостатков при проведении оценки готовности объекта к эксплуатации от 19.12.2022 представитель ООО «ЮКПК» отказался.

Актом от 27.03.2023 межу заказчиком и генподрядчиком фактически зафиксировано устранение недостатков выполненных работ, отраженных в акте от 19.12.2022, при этом кабель ВВГнг FRLS 5Х1,5 в количестве 820 метров от шкафов управления насосами ШУН-1,ШУН2, ШУН-3, ШУН-4 и ШУН-5 и далее фактически не был смонтирован на объекте, общая стоимость которого в акте от 25.10.222 №015 составляет 358438,03 руб. Корректировочными актами на сумму 290339,75 руб. к актам №001 и 002 от 25.10.2022 ООО «ЮКПК» фактически сторнировало невыполняемые им работы, работы, выполнение с применением непроектного материала, отказавшись сторнировать относимый к этим работам материал. Факт того, что ранее установленные шкафы управления ШУЗ -1 и ШУЗ-2 производство «Гекон», демонтированные ООО «СУ РСТ» в рамках акта устранения недостатков от 27.03.2023, вновь смонтированы на объекте не изменяет оценки спорного правоотношения, а стоимость указанных шкафов в размере 282741,23руб., отраженная в позициях 4,5,6 акта приемки выполненных работ №012 от 25.10.2022, не подлежит уменьшению, принимая во внимание, что МКУ «Служба заказчика ЖКХ» направляло в адрес генподрядчика уведомление о выставлении счета в целях оплаты указанных шкафов. Соответствующий счет на сумму 282741,23 руб. выставлен в адрес заказчика. Кроме того, устранены несоответствия в работах по устройству заземления.

Отклоняя возражения ООО «ЮКПК» о согласовании изменения производства работ по заземлению без земляных работ со ссылкой на письмо исх. № 5417 от 05.10.2021, суд первой инстанции обоснованно указал, что из содержания представленного письма не следует согласование изменения проекта в части производства соответствующих работ. Согласовано лишь подключение в существующую цепь заземления, что не равнозначно изменению проектного решения. Так, в соответствии с проектом должен быть выполнен внешний контур заземления, состоящий из вертикальных заземлителей, соединенный стальной полосой в грунте. Вместо этого на фасаде смонтирована стальная полоса по периметру здания. О том, что работы выполнены не по проекту, подрядчик уведомлен в письме от 14.09.2022, из которого также следует, что работы выполнены с применением непроектного материала.

В результате приведения ООО «СУ РСТ» работ по заземлению в соответствии с требованиями проектной документации, демонтирован следующий металлопрокат для заземления (молниезащита) в составе: полоса 25*4 оцинк. DKCNC2443 (40м), полоса 40*4 оцинк. DKCNC2444 (370м), пруток 8мм оцинк. DKCNC2444 (295м), уголок 40*40*4 ГОСТ 8509-93 ст.3 (0,293тн).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно определил ко взысканию по встречному иску 1159137,83 руб. стоимости непроектных материалов, которые отражены в актах приемки выполненных работ № 011 от 25.10.2022 на сумму 800699,81 (поз. 61,62,75) и №015 от 25.10.2022 на сумму 358438,03 руб. (поз. 45) на сумму (1441879,06 – 282741,23 руб.).

Кроме того, ООО СУ РСТ» заявлено ко взысканию 138577,12 руб. убытков в виде стоимости работ по демонтажу непроектных материалов без учета НДС на основании актов приемки выполненных работ, подписанных с ООО «Электромеханика» на основании договора подряда №10/11/22-ЭМ-БГ от 10.11.2022.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом положений статьей 721, 722, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также того, что услуги генподряда, оказываемые ООО «СУ РСТ», должны были обеспечивать проверку качества выполненных работ, а генподрядчик является обязанным лицом непосредственно перед заказчиком, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что понесенные ООО «СУ РСТ» расходы, связанные с демонтажем непроектного материала, фактически составляющие для стороны убытки, должны быть распределены в равной степени как на подрядчика, так и на генподрядчика

Согласно пункту 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, как ООО «ЮКПК» по отношению к ООО «СУ РСТ», так и ООО «СУ РСТ» по отношению к заказчику обязаны выполнить работы качественно, в соответствии с его условиями, действующими строительными нормами и правилами, поскольку оба лица являются профессиональным субъектом и приняли на себя соответствующие обязательства по заключённым договорам, следовательно, в равной степени, как и ООО «ЮКПК» должен был обеспечить надлежащее качество работ, так и ООО «СУ РСТ» проверку результата выполненных работ, в противном случае, неправомерное поведение самого истца по встречному иску, предъявившее такой результат работы своему заказчику, повлекшие для него дополнительные расходы на демонтажные работы будут компенсироваться исключительно за счет ООО «ЮКПК», что не соответствует степени, допущенного подрядчиком нарушения, степени его вины и причинно-следственной связи между таким нарушением и размером убытков.

Как правильно указано судом первой инстанции, отказ во взыскании убытков не соответствует цели заявленной гражданско-правовой ответственности, поскольку материалами дела подтверждено, что ООО «ЮКПК», равно как и ООО «СУ РСТ» не обеспечило надлежащего выполнения работ по соответствующим договорам, что повлекло необходимость проведения демонтажных работ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно определил ко взысканию по встречному иску 69288,56 руб. убытков в пользу истца.

С учётом изложенного, общий размер заявленной суммы, признанной судом первой инстанции обоснованной, по встречному иску составил 12338653,72 руб., из расчета 4975549,75 руб. стоимость услуг генподряда, 69288,56 руб. убытков, связанных с демонтажем непроектного материала, 1159137,83 руб. стоимости непроектного материала, 6134677,58 руб. стоимости невыполненных работ, завышения стоимости материала.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

Кроме того, апелляционный суд считает обоснованным отказ суда первой инстанции в части взыскания неустойки за нарушение сроков оплаты по первоначальному иску с учётом состоявшего зачета требований между сторонами.

Доводы апеллянта фактически направлены на переоценку доказательств по делу, основаны на предположении и не содержат новых сведений, которые бы не были полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не нашли своего подтверждения.

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.12.2023 Арбитражного суда  Кемеровской области по делу № А27-7060/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская промышленная компания»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3