ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-47217/2017-ГК

г. Москва                                                                                             Дело № А40-186571/16

«11» октября 2017 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «09» октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «11» октября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Спецбурстрой»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2017 года,

принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 91-1705) по делу № А40-186571/16

по иску ООО «Спецбурстрой»

к ООО ЖДСК «Эталон-Н»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: ФИО1 – дов. от 21.05.2017                  

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании убытков в размере 13.270.981,41 руб.

Решением суда от 02.06.2017г. в удовлетворении иска отказано.

ООО «Спецбурстрой», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм процессуального права. 

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы выполнены ответчиком с недостатками, о чем истец сообщал ответчику.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие. 

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

В обоснование своих требований Истец указывал, что между ООО «Спецбурстрой» (Подрядчик) и ООО ЖДСК «Эталон-Н» (Субподрядчик) был заключен договор строительного подряда № 01-07/08/14 от 14.08.14 в ред. доп. соглашения № 1 от 17.06.15 и доп. соглашения № 2 от 17.06.15 по строительству подобъекта «Верхнее строение железнодорожных путей» объекта «Комплекс подготовки вагонов-цистерн к наливу», расположенный по адресам ЯНАО г. Новый Уренгой, Восточная промзона, т.е. по выполнению работ, предусмотренных проектно- сметной документацией, в том числе оформление и приемка у всех контролирующих служб, а также любые иные работы, необходимые для строительства объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением. 

Цена работ Субподрядчика по строительству Объекта определена локальным сметным расчетом № 08-123/н и составляет 26 688 146,67 руб. 

Дополнительными соглашениями за № № 1,2 предусматривались обязательства Субподрядчика по ремонту верхнего строения пути (Доп.соглашение № 1) по стоимости производства ремонтных работ 330 531,72 руб., и обязательства по демонтажу контррельса ( Доп.соглашение № 2 ) по стоимости производства ремонтных работ на сумму 65.356,19 руб.

Истец указывал, что им были исполнены обязательства на сумму 24.472.563,34 руб., что подтверждено: платежными поручениями и исполнением решения суда от 25.09.15 по делу № А40-83455/15. При выполнении работ по спорному договору, Ответчиком допущены строительные дефекты и недостатки, что подтверждено заключением эксперта № 2015-0030 от 03 августа 2015 года: при освидетельствовании железнодорожных путей №№ 25,27,29, а также стрелочных переводов № 406,№ 407,№409 выявлены следующие дефекты: наличие старогодных рельсов на путях № 27,29 ( СП 37.13330.2012, п. 5.5.9 для укладки путей, сооружаемых в районах распространения вечной мерзлоты, укладка старогодных рельсов не допускается), данный дефект является критическим; поверхность балластной призмы на некоторых участках 25-го, 27-го и 29-го путей ниже 30 см от поверхности деревянных шпал, что привело провисание пути № 29 (СП 37.13330.2012, п. 5.5.6 поверхность балластной призмы должна быть на 3 см ниже поверхности деревянных шпал на одном уровне с поверхностью средней части железобетонных шпал - данный дефект является критическим. Межпутное пространство смежных путей не заполнено балластом (СП 37.13 3 3 0.20 1 2). В результате выявленных критических дефектов имеет место утрата эксплуатационных свойств объекта строительства. Причиной возникновения дефектов послужили некомпетентные действия со стороны ООО ЖДСК «Эталон-Н». Общая стоимость по устранению несоответствий и недостатков в фактически выполненных работах на объекте составляет 9 430 014,72 руб. 

Истец также указывал, что ставил в известность Ответчика об обнаруженных недостатках в работах, что подтверждено письмами от 23.09.14 исх № 207, от 20.11.14 исх.№ 239, от 28.11.2014г. № 245 об устранении замечаний к работам по объекту «комплекс подготовки вагонов-цистерн к наливу», которые были оформлены протоколом от 20 ноября 2014 года, от 10 декабря 2014 года исх. № 251, от 15 декабря 2014 года исх. № 253 о выявленных замечаниях по итогам проверки исполнительной документации, сданной ООО ЖДСК «Эталон-Н». Также в письме от 27.01.2015 года исх. № 11 ООО «Спецбурстрой» было указано ООО ЖДСК «Эталон-Н» о том, что работы по устройству контррельса выполнены с нарушением требований проекта, о требовании переделать выполненные работы в соответствии с требованиями проектной документации, до устранения замечаний подписание различных форм и документов невозможно, так как строительные работы выполнены с нарушением качества и отклонением требования проекта, то они считаются невыполненными. 

Истец также пояснял, что подача возражений на КС-2 по договору строительного подряда № 01-07/08/14 с приложениями №№1,2 подтвержден возражения Истца, письмо исх. № 212 от 25.09.14г., Общим журналом работ № 1, письмом исх. № 239 от 20.11.14 и Заключением эксперта № 2015-0030. Указанные недостатки в выполненных работах Ответчиком по укладке железнодорожных путей и стрелочных переводов при строительстве объекта «Комплекс подготовки вагонов-цистерн к наливу» также отражены в обнаруженных недостатков в выполненных работах заказчиком - ООО «Газпромтранс» Уренгойский филиал в письме от 28.05.2015 № 15/05/1006. Истцом в целях устранения недостатков были приобретены материалы на сумму 4.199.110,7 руб. Расходы ООО «Спецбурстрой» по устранению недостатков в выполненных работах составили 13 093 981,41 руб.

Из материалов дела следует, что между ООО ЖДСК «Эталон-Н» (Ответчик) и ООО «Спецбурстрой» (Истец) был заключен договор строительного подряда №01-07/08/14 от 14.08.14, по которому Ответчик, являясь Субподрядчиком, обязался производить работы на объекте Истца (Заказчика) «Верхнее строение железнодорожных путей» объекта «Комплекс подготовки вагонов-цистерн к наливу» по адресу: ЯНАО, г.Новый Уренгой, Восточная промзона.

Ответчик указывал, что выполнил работы по Договору, однако Истец их оплатил не в полном объеме, в связи с чем Ответчик обратился с иском в суд. 

Решением суда от 25.09.15 с ООО «Спецбурстрой» в пользу ООО ЖДСК «Эталон-Н» по договору № 01-07/08/14 от 14.08.14 была взыскана задолженность в сумме 17.396.028,72 руб. Судом было установлено, что ООО ЖДСК «Эталон-Н» выполнило работы по договору на общую сумму 24 455 194,32 руб., что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 19.09.14 на сумму 6.024.879,81 руб., № 2 от 20.10.14 на сумму 10.296.728,19 руб., № 3 от 20.11.14 на сумму 2.467.341,36 руб., № 4 от 15.12.14 на сумму 4.366.244,96 руб., № 5 от 17.02.15 на сумму 1.300.000,10 руб. Судом сделан вывод, что в соответствии с положениями п. 8.4 договора все акты считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате. Стоимость выполненных ООО ЖДСК «Эталон-Н» работ была оплачена частично в размере 7.059.165,60 руб. Сумма работ, оставшихся неоплаченными, составляет 17.396.028,72 руб. 

Ответчик указывал, что им также были выполнены дополнительные работы по доп. соглашениям №1 и №2 от 17.06.15 к Договору. Указанные работы по ремонту верхнего строения пути проводились ООО ЖДСК «Эталон-Н» в связи с просадкой земляного полотна, что подтверждается записями №10 от 18.05.2016. и 11 от 28.05.2016. раздела 4 общего журнала работ №1 о просадке земляного полотна, сделанными начальником ПТО ФИО2 (представлен в материалы дела). Акты о выполнении указанных работ №1 от 25.07.15 на сумму 330 531,72 руб. и №2 от 25.07.15 на сумму 65 356,19 руб., всего на общую сумму 395.887,91 руб. были направлены почтовым отправлением 31.12.15г. ООО «Спецбурстрой» указанные работы также не оплатило. В связи с указанным, Ответчик подал иск в суд, который иск удовлетворил. 

Довод Ответчика подтверждается представленным в дело решением суда от 01.09.16 о взыскании с ООО «Спецбурстрой» в пользу ООО ЖДСК «Эталон-Н» суммы долга и пени (дело А40-71552/2016). 

Истец указывал на недостатки в результатах работ, выполненных Ответчиком, однако перечень недостатков и дефектная ведомость в дело не представил. 

Суд первой инстанции не принял ссылку Истца на ч.1 ст. 723 ГК РФ (где указано, что право Заказчика на устранение недостатков работ самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц, должно быть предусмотрено в договоре подряда), так как данное условие в договоре сторонами не предусмотрено. 

Суд также не принял ссылки Истца на письма, в которых он сообщал о недостатках, так как в дело представлены доказательства только направления.

Как установлено судом первой инстанции, из писем, на которые ссылается Истец, утверждая, что он неоднократно ставил Ответчика в известность об обнаруженных недостатках, вручены Ответчику были только письмо №239 от 20.11.14, на которые Ответчиком был дан ответ письмом №12- 111/н от 11.12.14, где указано об устранении замечаний. Также Ответчиком был дан ответ на письмо Истца о замечаниях к исполнительной документации, на которое Ответчиком также был дан ответ письмом №40-НУ от 16.12.14г. об устранении недочетов в исполнительной документации и передаче исправленного комплекта на подпись (акт приема-передачи документации №9 от 16.12.14 подписан обеими сторонами). 

Учитывая, что решениями судов по вышеуказанным делам установлен факт выполнения Ответчиком надлежащим образом работ по договору строительного подряда №01-07/08/14 от 14.08.14 и дополнительными соглашениями №1 и №2 от 17.06.15, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными замечания Истца к указанным работам, а также необоснованным требование о взыскании убытков по устранении этих недостатков.

Учитывая, что истец не доказал обстоятельства, на которые он ссылается и не опроверг доводы ответчика, суд первой инстанции правомерно признал иск не подлежащим удовлетворению.

Ссылка заявителя жалобы на Заключение эксперта № 2015-0030, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для удовлетворения иска.

При этом апелляционный суд учитывает, что экспертиза проведена истцом в одностороннем порядке, без участия и вызова представителя ответчика.

Кроме того, указанному заключению дана оценка в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 26.06.2017г. по делу № А40-71552/16, указал следующее.

Из заключения следует, что специалистами исследовались результаты основных работ, предусмотренных Договором подряда от 14.08.2014г. № 01-07/08/14 (который был предоставлен специалистам для проведения исследования); Дополнительные соглашения №№ 1, 2 и Локальные сметы к ним экспертам для проведения исследования не предоставлялись. 

Тогда как стоимость работ, предусмотренных Договором подряда от 14.08.2014г. № 01-07/08/14, уже была взыскана с заказчика в пользу подрядчика по делу № А40-83455/2015, и предметом рассмотрения по настоящему делу не является. 

Кроме того, в заключении никаким образом не индивидуализировано место нахождения выявленных специалистами дефектов. 

Данных геодезической съемки в заключении не приведено. 

В заключении указано, что специалистами произведены замеры, однако данных замеров также не приведено. 

При этом подрядчик на проведение освидетельствования специалистами результатов работ не вызывался. 

При таких обстоятельствах внесудебное заключение не может считаться надлежащим доказательством, свидетельствующим о наличии оснований для освобождения заказчика от исполнения обязательства по оплате стоимости работ, выполненных по Дополнительным соглашениям №№ 1, 2. 

Ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки качества выполненных работ истцом не заявлялось.

Вышеуказанные письма, на которые ссылается истец в обоснование довода о сообщении ответчику о недостатках в выполненных работах, и которые были получены ответчиком, свидетельствуют о наличии несущественных замечаний и требований, которые исправлялись ответчиком, что подтверждается вышеуказанными доказательствами.

Вышеуказанными судебными актами был установлен факт надлежащего выполнения работ ООО ЖДСК «Эталон-Н».

Ссылка истца в жалобе на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица – заказчика строительства и собственника объекта, не может быть принята апелляционным судом, поскольку истцом не представлено доказательств того, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях указанного лица. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО «Спецбурстрой» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2017 года по делу № А40-186571/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.В. Бодрова

          А.А. Комаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.