ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-42797/2018

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2019 года

15АП-20413/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 25.12.2018,

от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 27.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 4 октября 2019 года по делу № А53-42797/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (ИНН 

<

***>)

к ответчику: открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ИНН 

<

***>),

о взыскании задолженности и неустойки, 

по встречному иску открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (ИНН 

<

***>)

о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (Дирекция социальной сферы - структурное подразделение Северо-кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД») (далее - ОАО «РЖД», ответчик) о взыскании задолженности по договору N 2718076 от 29.12.2017 в размере 136 111 рублей 82 копеек, неустойки в размере 838 664 рублей 90 копеек.

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги" обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании излишне уплаченных по договору денежных средств в сумме 43 828 рублей 24 копеек, а также штрафных санкций, предусмотренных договором от 29.12.2017 N 2718076 в общей сумме 49 636 рублей 27 копеек (требования уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2019 первоначальный и встречный иски частично удовлетворены. В результате зачета с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» взысканы денежные средства в сумме 456 975 рублей 80 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, апеллянт обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить в части взыскания с ОАО «РЖД» неустойки в сумме 730 580 рублей 56 копеек.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- суд первой инстанции произвел расчет пени за просрочку оплатыработ неправомерно, в противоречие фактическим обстоятельствам делаи условиям договора;

- суд первой инстанции безосновательно отказал в уменьшенииразмера неустойки по основаниям, предусмотренным статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "ТрансСтройСервис" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" (заказчик) заключен договор от 29.12.2017 N 2718076 на выполнение работ по капитальному ремонту (договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту объекта: детский оздоровительный лагерь "Зеленый огонек" - структурное подразделение Дирекции социальной сферы - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (п. 1.1. договора).

В рамках договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ, включая ремонтно-монтажные работы, комплектацию материалами, изделиями, конструкциями, оборудованием в полном объеме (п. 1.2. договора).

В силу п. 1.3. договора срок начала выполнения работ по договору - с момента подписания. Срок окончания выполнения работ по договору - 31.12.2017.

Согласно п. 2.1. договора общая цена договора - 3 738 620,90 руб., включая НДС.

Пунктом 3.1.1. договора предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить все работы по ремонту объекта в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором, и сдать объект заказчику готовый к эксплуатации в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональны назначением объекта.

В силу п. 3.1.17. договора для целей настоящего договора датой выполнения работ является дата акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Пунктом 5.3. договора предусмотрено, что датой фактического окончания всех работ на объекте приемки объекта считается дата подписания заказчиком и подрядчиком акта формы ОС-3 после проведения и получения положительного результата предварительных испытаний.

В силу п. 9.1. договора заказчик осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ в отчетном месяце, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, счет-фактуры, акта формы N КС-2, справки формы N КС-3, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Гарантийное удержание, осуществляемое заказчиком в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных работ по соответствующему объекту, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением Подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно п. 9.2. договора выплата удержаний указанных в пункте 9.1. договора в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ по соответствующему объекту, заказчик производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт формы N ОС-3, подписанный заказчиком и подрядчиком).

В силу п. 15.1. договора за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что за нарушением сроков сдачи работ (сдачи объекта) подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ по соответствующему объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, подрядчик уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости работ по соответствующему объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Для целей расчета неустойки по договору стороны применяют стоимость (цену) в том размере, в котором такая стоимость (цена) оплачена или подлежит оплате по договору с учетом НДС (п. 15.12 договора).

Работы по указанному договору выполнены ООО "ТСС", сданы ОАО "РЖД" и приняты последним без замечаний и возражений, что подтверждается подписанными сторонами актом формы КС-2 от 31.12.2017 N 1 о приемке выполненных работ на сумму 3 738 620,90 руб. (форма КС-2) (л.д. 144-150 т. 1, л.д. 1-74 т. 2), справкой формы КС-3 от 31.12.2017 N 1 о стоимости выполненных работ (л.д. 75 т. 2), гарантийным письмом исх. N 305/ДССПТО от 07.06.2018 г. (л.д. 83 т. 2) 31.12.2017 истцом по первоначальному иску к оплате ответчика выставлен счет N 314 на сумму 3 738 620,90 руб., а также счет-фактура от 31.12.2017 N 314.

Оплата по договору произведена не в полном объеме, оплачено 3 602 509,08 руб., что подтверждается платежными поручениями от 30.03.2018 N 78488 на сумму 2 186 689,86 руб., от 31.07.2018 N 105310 на сумму 946 954,48 руб., от 02.11.2018 N 127335 на сумму 468 864,74 руб.

Таким образом, по расчету истца по первоначальному иску за ответчиком числится задолженность по договору в размере 136111,82 руб.

В связи с тем, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по оплате выполненных работ истцом исчислена неустойка в размере 838 664,90 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 28.06.2018 исх. N 42 с требованием погасить задолженность. Данная претензия оставлена без финансового удовлетворения.

Возражая против иска, ОАО "РЖД" указывает, что работы на сумму 136111,82 руб. фактически не выполнены, что подтверждается Актом совместного осмотра объекта от 16.12.2018 (л.д. 8-9 т. 3). Ответчик по первоначальному иску также заявил о ненадлежащем качестве фактически выполненных работ, об использовании подрядчиком при выполнении работ материалов не предусмотренных договором.

В свою очередь, ООО «ТСС" ссылается на выполнение работ качественно и в полном объеме и на произведенную замену материалов по согласованию с заказчиком работ (Акты обследования - л.д. 10-13 т. 3 и л.д. 91-98 т. 5, письмо подрядчика о замене материалов-перегородок согласованное заказчиком работ б/н и б/д - т. 5 л.д. 83).

Истец по встречному иску заявил требования о взыскании 43828,24 руб. излишне уплаченных по договору и 49636,27 руб. штрафных санкций (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Требования по встречному иску мотивированы тем, что работы по договору подрядчиком (ООО "ТСС") выполнены некачественно, не в полном объеме и с нарушением установленного срока.

Изложенное является предметом судебного разбирательства по первоначальному иску ООО "ТСС" к ОАО "РЖД" о взыскании задолженности в размере 136111,82 руб., неустойки в размере 838664,90 руб. и встречному иску ОАО "РЖД" к ООО "ТСС" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 43 828,24 руб. и 49636,27 руб. штрафных санкций, включающих неустойку в размере 12250,06 руб. и штраф в размере 37386,21 руб.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из следующего.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства относятся по своей правовой природе к договору подряда и регулируются нормами закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ОАО "РЖД" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое удовлетворено судом.

Определением суда от 21.03.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "А1 Эксперт" ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствуют ли фактически выполненные работы по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 условиям договора, в том числе локальному сметному расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора, указать несоответствия (при их выявлении).

2. В случае несоответствия фактически выполненных работ условиям договора подряда от 29.12.2017N 2718076, в том числе локальному сметному расчету, определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N 2718076 от 29.12.2017 с учетом фактических использованных ООО "ТрансСтройСервис" материалов.

3. Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 требованиям строительных, санитарных, противопожарных норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам.

Экспертом сформулированы следующие выводы на поставленные судом вопросы.

1. Фактически выполненные работы по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 не соответствуют условиям договора, в том числе локальному сметному расчету являющемуся неотъемлемой частью договора, а именно:

в поз. NN 98, 128, 218, 250 локального сметного расчета предусмотрены работы "Устройство покрытий дощатых толщиной 36 мм", а фактически выявлено "Устройство покрытий дощатых толщиной 28 мм";

в поз. NN 99,130,219, 251 локального сметного расчета заменена фанера на OSB 10 мм (сметой предусмотрен материал "Фанера общего назначения из шпона лиственных пород водостойкая толщина 12 мм", а фактически использован материал - "Плиты типа OSB толщиной 10мм");

в поз. NN 54, 173 работы "Устройство перегородок" предусмотрено устройство площадью 11,3 кв. м, а фактически произведено устройство площадью 5,5 кв. м;

в поз. NN 56,174материал "Перегородки на алюминиевом каркасе..." площадью 11,3 кв. м, а фактически установлены "Панели декоративные пластиковые" площадью 5,5 кв. м

2. Объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 с учетом фактически использованных ООО "ТрансСтройСервис" материалов составляет: 3 558 680, 84 (три миллиона пятьсот пятьдесят восемь тысяч шестьсот восемьдесят) рублей 84 копейки, в т.ч. НДС 18%.

3. Определить соответствие качества выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 требованиям строительных, санитарных, противопожарных норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам, достоверно не представляется возможным по причине того, что установлены следы ремонта.

В судебном заседании от 27.08.2019 допрошен эксперт ФИО4, который пояснил что исследуемый объект (полы, стены, потолки) имели следы косметического ремонта, что не позволило эксперту определенно ответить на третий вопрос относительно качества фактически выполненных работ.

На вопрос о том, каким образом эксперт отграничивал работы, выполненные истцом, от работ выполненных иными подрядчиками, проводившими косметический ремонт, эксперт указал, им производилась визуальная оценка работ и с учетом условий договора определялся объем работ, выполненный ООО "ТСС".

При ответе на вопрос о том, каким образом было выявлено несоответствие толщины дощатого покрытия и плит ОСБ при устройстве слоев пола эксперт пояснил, что работы по устройству полов в части слоев носили скрытый характер и исследовались экспертом посредством вырубок. Вырубки производились в нескольких разных местах и слои были одинаковы, что позволило эксперту сделать вывод о том, что данные работы выполнялись ООО "ТСС" и ремонт подложных слоев пола не производился.

Эксперт также указал, что замена материалов слоев пола на качество работ не повиляла.

При определении объема работ по устройству перегородок эксперт исходил из того, что замена материала перегородок согласована заказчиком работ.

Истцом (ответчиком по встречному иску) заявлено, что при определении объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда экспертом необоснованно использованы расценки МДС 81-35.2004, тогда как согласно сметному расчету к договору следовало использовать расценки ОПДС2821.2011.

Определением суда от 02.09.2019 по делу назначена дополнительная экспертиза, переда экспертом повторно поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 с учетом фактических использованных ООО "ТрансСтройСервис" материалов и поручено определить стоимость работ с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору.

От эксперта поступили пояснения в которых указано, что расчет объема и стоимости фактически выполненных работ произведен им с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете в договоре.

Дополнительный сметный расчет не представлен.

Судом исследован вопрос соотношения МДС 81-35.2004 и ОПДС2821.2011 и установлено следующее.

Аббревиатурой МДС 81-35.2004 обозначается Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, которая разработана в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

Во вводной части документа указано, что Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации разработана в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

Методика имеет в своем составе общие методические положения по составлению сметной документации и определению сметной стоимости строительства, выполнения ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ на всех стадиях разработки предпроектной и проектной документации, формированию договорных цен на строительную продукцию и проведению расчетов за выполненные работы. В Методике освещены основные положения по применению элементных сметных норм и расценок, а также лимитированных и прочих работ и затрат, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 N ВЯ-П10-14161 положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В разделе 1 документа разъяснено, что Методика предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ (далее - строительства), осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

Согласно пункту 2.1. Методики действующая система ценообразования и сметного нормирования в строительстве включает в себя государственные сметные нормативы и другие сметные нормативные документы (в дальнейшем именуются - сметные нормативы), необходимые для определения сметной стоимости строительства.

Сметные нормативы - это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники. Вместе с правилами и положениями, содержащими в себе необходимые требования, они служат основой для определения сметной стоимости строительства.

В пункте 2.2 Методики предусмотрено, что под сметной нормой рассматривается совокупность ресурсов (затрат труда работников строительства, времени работы строительных машин, потребности в материалах, изделиях и конструкциях и т.п.), установленная на принятый измеритель строительных, монтажных или других работ.

Главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

Учитывая, что сметные нормативы разрабатываются на основе принципа усреднения с минимизацией расхода всех необходимых ресурсов, следует учитывать, что нормативы в сторону их уменьшения не корректируются.

Сметными нормами и расценками предусмотрено производство работ в нормальных (стандартных) условиях, не осложненных внешними факторами. При производстве работ в особых условиях: стесненности, загазованности, вблизи действующего оборудования, в районах со специфическими факторами (высокогорность и др.) - к сметным нормам и расценкам применяются коэффициенты, приводимые в общих положениях к соответствующим сборникам нормативов и расценок.

В пункте 2.3. Методики разъяснено, что сметные нормативы подразделяются на следующие виды: государственные сметные нормативы - ГСН; отраслевые сметные нормативы - ОСН; территориальные сметные нормативы - ТСН; фирменные сметные нормативы - ФСН; индивидуальные сметные нормативы - ИСН.

Государственные, производственно-отраслевые, территориальные, фирменные и индивидуальные сметные нормативы образуют систему ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

К государственным сметным нормативам относятся сметные нормативы, входящие в состав 8 группы подгрупп 81, 82 и 83 "Документы по экономике".

К отраслевым сметным нормативам относятся сметные нормативы, введенные для строительства, осуществляемого в пределах соответствующей отрасли.

К территориальным сметным нормативам относятся сметные нормативы, введенные для строительства, осуществляемого на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Территориальные сметные нормативы предназначены для организаций, осуществляющих строительство или капитальный ремонт на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования выполняемых работ.

К фирменным сметным нормативам или собственной нормативной базе пользователя относятся сметные нормативы, учитывающие реальные условия деятельности конкретной организации - производителя работ. Как правило, эта нормативная база основывается на нормативах государственного, отраслевого или территориального уровня с учетом особенностей и специализации подрядной организации.

В случае отсутствия в действующих сборниках сметных норм и расценок отдельных нормативов по предусматриваемым в проекте технологиям работ допускается разработка соответствующих индивидуальных сметных норм и единичных расценок, которые утверждаются заказчиком (инвестором) в составе проекта (рабочего проекта). Индивидуальные сметные нормы и расценки разрабатываются с учетом конкретных условий производства работ со всеми усложняющими факторами.

Применение фирменных и индивидуальных сметных нормативов для определения стоимости строительства, финансирование которого производится с привлечением средств федерального бюджета, рекомендуется после их согласования с соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области строительства.

Аббревиатурой ОПДС-2821.2011 обозначается Порядок определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД" с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001, утвержденный распоряжением ОАО "РЖД" от 29 декабря 2011 г. N 2821р в редакции распоряжения ОАО "РЖД" от 8 августа 2013 г. N 1720р. (далее - Порядок) Во вводной части документа указано, что данный Порядок разработан в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, на основе государственных методических и нормативных документов сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве 2001 года, а также отраслевых нормативных документов, учитывающих особенности строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Порядок является отраслевым сметно-нормативным документом. Его положения дополняют и конкретизируют требования государственных методических и нормативных документов, введенных в действие Министерством регионального развития Российской Федерации (далее - Минрегион России), Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (далее - Госстрой), Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Минстрой России).

В пункте 1.1. Порядка предусмотрено, что настоящий Порядок предназначен для определения сметной стоимости строительства новых, реконструкции, расширения, технического перевооружения (модернизации) действующих объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также других объектов ОАО "РЖД", не относящихся к инфраструктуре железнодорожного транспорта (жилищного, коммунального, социального назначения и т.д.) (далее - строительство объектов), на территории Российской Федерации.

Положения Порядка распространяются на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД" с учетом особенностей, отраженных в соответствующих методических и нормативных документах.

В пункте 1.4. Порядок обозначено, что порядок разработан на основе законодательных, нормативных и методических документов:

Налоговый кодекс Российской Федерации;

Трудовой кодекс Российской Федерации;

Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (принят Государственной Думой Российской Федерации 24 декабря 2002 г.);

Постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004);

Порядок разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средства федерального бюджета (утвержден Приказом Госстроя от 4 декабря 2012 г. N 75/ГС);

другие действующие методические и нормативные документы по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве, введенные в действие Минрегионом России, Госстроем, Минстроем России;

распоряжения ОАО "РЖД" и письма Департамента капитального строительства по отдельным вопросам определения сметной стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД".

Из положений указанных правовых актов следует, что Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года (МДС 81-35.2004), будучи подзаконным правовом актом регламентирует и устанавливает общие правила и принципы составления сметной документации на территории Российской Федерации, которым следуют ведомства при разработке отраслевых правовых актов, устанавливающих Порядок определения стоимости строительства объектов и отраслевые сметные нормативы.

В рассматриваемом случае Порядок определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД" с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 (ОПДС-2821.2011) разработан на основе Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), на что прямо указано в п. 1.4. Порядка.

Ввиду изложенного, указанные документы не могут вступать в противоречие.

Кроме того, из Пояснительной записки к локальному сметному расчету N 00-02-6-00-11 (приложение N 2 к спорному договору) следует, что локальная смета составлена базисно-индексным методом в отраслевой сметно-нормативной базе (ОСНБЖ-2001).

Экспертом в ответном письме на дополнительное поручение суда об определении фактической стоимости работ по договору с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору (смета к договору составлена на основании ОПДС-2821.2011) пояснил, что в представленном заключении судебной экспертизы локальная смета составлена им в базе ОСНБЖ-2001 (с учетом дополнений) и соответствует Порядку определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД" с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001" (ОПДС-2821.2011).

Суд первой инстанции предлагал ООО "ТСС" представить пояснения и документально подтвердить доводы о несоответствии расценок примененных экспертом при подготовке заключения Порядку определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД" с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 (ОПДС-2821.2011).

Такие доказательства в материалы дела не поступили.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исследовав и оценив заключения эксперта, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистам, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено. 

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору N 2718076 от 29.12.2017 в размере 136111,82 руб. со ссылкой на принятие ОАО "РЖД" работ по акту формы КС-2 на сумму 3738620,90 руб. и поступившую оплату в меньшем размере на общую сумму 3 602 509,08 руб.

Материалами дела подтвержден тот факт, что при исполнении обязательств по спорному договору подрядчиком по согласованию с заказчиком произведена замена части работ и материалов (материал перегородок и устройство перегородок).

Является доказанным и не оспорен подрядчиком (ООО "ТСС") факт замены материалов при устройстве полов (сметой предусмотрено "Устройство покрытий дощатых толщиной 36 мм", а фактически выявлено "Устройство покрытий дощатых толщиной 28 мм"; сметой предусмотрен материал "Фанера общего назначения из шпона лиственных пород водостойкая толщина 12 мм", а фактически использован материал - "Плиты типа OSB толщиной 10мм").

Однако при предъявлении работ к приемке по акту формы КС-2 данная замена материалов не была учтена и к приемке предъявлены работы и материалы, не соответствующие фактическому исполнению.

По расчету, произведенному экспертом стоимость фактически выполненных работ по договору, с учетом замененных материалов и работ, составила 3 558 680, 84 руб.

Материалами дела подтвержден факт выполнения работ на меньшую сумму, нежели получено от заказчика по спорному договору.

Оснований для удовлетворения требований ООО "ТСС" к ОАО "РЖД" о взыскании 136111,82 руб. не имеется.

В пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что при наличии подписанного акта приемки работ заказчик не лишен права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

Такие возражения заявлены ОАО "РЖД".

Акты формы КС-2 составлены ООО "ТСС" с указанием от объема и стоимости фактически исполненного по договору, не соответствующего действительности, что следует из материалов дела и подтверждено выводами заключения судебной экспертизы. Так, в акте формы КС-2 не отражена произведенная подрядчиком замена работ и материалов в части устройства перегородок (замена по согласованию - письмо подрядчика о замене материалов-перегородок согласованное заказчиком работ б/н и б/д - т. 5 л.д. 83) и не отражен факт замены материалов на иные при производстве скрытых работ по устройству полов (документы о согласовании замены материалов дощатого покрытия пола в материалы дела не представлены).

Замена материалов при устройстве полов установлена экспертом после их вскрытия. Таким образом, в указанной части работы носили скрытый характер и не могли быть обнаружены и проверены заказчиком при обычном способе приемки.

Из изложенного следует, что ОАО "РЖД" правомерно заявлены возражения относительно объема и стоимости фактически выполненных работ и после их приемки по акту формы КС-2.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Поскольку подрядчик (ООО "ТСС") не согласовал замену части материалов с заказчиком, требование ОАО "РЖД" о возмещении стоимости излишне перечисленного по договору является правомерным.

В экспертном заключении эксперт пришел к выводу о невозможности достоверного определения соответствия качества выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 N 2718076 требованиям строительных, санитарных, противопожарных норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам, по причине того, что установлены следы ремонта.

Таким образом, на момент рассмотрения спора у суда отсутствует объективная возможность формулирования выводов относительно качества изначально выполненных работ.

Вместе с тем, указанное не освобождает подрядчика от обязанности выполнить работы в строгом соответствии с требованиями договора (локальным сметным расчетом), а случае отступления от требований договора предъявить к приемке заказчика работы в фактически выполненном объеме.

Более того, по смыслу статьи 710 ГК РФ, не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

Как верно указано судом первой инстанции, в данном случае разница между ценой, указанной в сметной документации к договору, и стоимостью фактически выполненных истцом работ образовалась в результате замены материалов на иные (с иными характеристиками и более дешевы), что не может быть признано экономией подрядчика.

При изложенных обстоятельствах, с учетом выводов заключения судебной экспертизы требования ООО "ТСС" о взыскании с ОАО "РЖД" задолженности по договору в сумме 136111,82 руб. обоснованно отклонены судом первой инстанции 

Истцом по первоначальному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика пени в размере 838 664,90 руб. за период с 31.01.2018 по 24.12.2018 ввиду несвоевременной оплаты работ по договору.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В п. 3.1.17. договора стороны предусмотрели, что для целей договора датой выполнения работ является дата акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Завершающий акт формы ОС-3 сторонами не оформлялся, однако факт завершения всех работ 31.12.2017 подтвержден также гарантийным письмом заказчика от 07.06.2018 N 305/ДССПТО.

В силу п. 9.1. договора заказчик осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ в отчетном месяце, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, счет-фактуры, акта формы N КС-2, справки формы N КС-3, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Гарантийное удержание, осуществляемое заказчиком в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных работ по соответствующему объекту, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением Подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно п. 9.2. договора выплата удержаний указанных в пункте 9.1. договора в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ по соответствующему объекту, заказчик производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт формы N ОС-3, подписанный заказчиком и подрядчиком).

В силу п. 15.1. договора за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Оплата по договору производилась ОАО "РЖД" с нарушением согласованного срока, что подтверждается платежными поручениями от 30.03.2018 N 78488 на сумму 2 186 689,86 руб., от 31.07.2018 N 105310 на сумму 946 954,48 руб., от 02.11.2018 N 127335 на сумму 468 864,74 руб.

В связи с тем, поскольку ответчиком по первоначальному иску обязанность по оплате своевременно не исполнена, что подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком, у истца имелись основания для начисления неустойки.

Размер пени согласно расчету истца составляет 838664,90 руб. за период с 31.01.2018 по 24.12.2018.

Расчет истца проверен, признан неверным.

Сумма задолженности по договору, на оплату которой был вправе рассчитывать истец по первоначальному иску, составляет 3 558 680,84 руб., что подтверждено выводами заключения судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции проверен расчет, приведенный в обжалуемом судебном акте, и признан верным.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 730 580,56 руб. пени.

Апеллянт возражает против взыскания пени и ссылается на п. 19.4 договора, согласно которому договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 15.02.2018, в связи с чем, ответчик считает, что неустойку следует считать с 31.01.2018 по 15.02.2018. По мнению ответчика исчисление штрафных санкций за дальнейший период возможно на основании ст. 395 ГК РФ.

Вместе с тем указанный довод ответчика был рассмотрен судом первой инстанции и ему дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте.

Как верно указано судом первой инстанции, пунктом 68 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Условиями спорного договора не предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств заказчика в части оплаты пени за нарушение срока оплаты работ по договору.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что начисление неустойки после окончания срока действия договора правомерно.

Апеллянт также  настаивает на доводах о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При этом в соответствии с пунктом 72 данного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В соответствии с положениями пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 названного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По условиям пункта 15.1 договора в случае нарушения заказчиком срока оплаты по договору ставка неустойки составляет 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств, то есть 0, 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что установленный сторонами размер неустойки полностью соответствует нормам действующего законодательства и является распространенным размером ответственности для данного вида договоров.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

Ответчиком доказательств, свидетельствующих о несоразмерности, либо чрезмерности неустойки в материалы дела не представлено.

На основании изложенного с ответчика в пользу истца законно и обоснованно взыскано 730 580,56 руб. пени.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Доводов о незаконности и необоснованности решения в части взыскания с ООО "ТСС" в пользу ОАО "РЖД" 43 828,24 руб. задолженности и отказа в удовлетворении остальной части встречного иска сторонами не заявлено.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 октября 2019 года по делу № А53-42797/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий В.В. Галов

СудьиМ.Н. Малыхина

А.А. Попов