СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                 Дело № А03–21257/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

И.И. Терехиной,

судей

 

Е.И. Захарчука,

 

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи А.И. Хасанзяновым, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (№07АП-7013/18) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 29.05.2018 (судья А.Н. Винникова) по делу №А03–21257/2017 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (г. Уфа Республика Башкортостан, ОГРНИП 314028000077981, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Водные технологии» (656000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 202 116,06 руб.  упущенной выгоды.

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратилась в Арбитражный суд Алтайского края с иском  к обществу с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Водные технологии») о взыскании 202 116,06 руб.  упущенной выгоды.

Решением арбитражного суда от 29.05.2018 (резолютивная часть объявлена 22.05.2018) в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с решением суда, предприниматель ФИО2 в апелляционной жалобе  просит его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что снижение цены контракта возникло в связи с нарушением антимонопольного законодательства ООО «Водные технологии», выразившегося в предоставлении недостоверных сведений в заявке на участие в электронном аукционе, а именно декларирование Российской Федерации как места производства товара, являющегося объектом закупки. Снижение цены контракта, а равно возникновение упущенной выгоды для истца, произошло в результате того, что ответчик, поступил противоправно и недобросовестно на этапе подачи заявок на участие в аукционе. Будучи добросовестным участником гражданских правоотношений, ответчик не стал бы подавать заявку на участие в аукционе, содержащую недостоверные сведения, и заявка предпринимателя  ФИО2 стала бы единственной, что повлекло признание аукциона несостоявшимся. Вывод суда о том, что отсутствует причинно-следственная связь между имеющимся нарушением антимонопольного законодательства ООО «Водные технологии» и наступившими для истца последствиями в виде упущенной выгоды является ошибочным, сделанным без учета норм материального нрава, подлежащих применению, и, как следствие, при неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела. Суд первой инстанции необоснованно признал зависимость причинно-следственной связи между предоставлением недостоверных сведений ООО «Водные технологии» в составе второй части заявки и возникшими у истца убытками от факта нарушения уполномоченным органом, возложенных на него обязанностей, что не соответствует обстоятельствам дела. Наоборот, истцом в исковом заявлении доказан факт отсутствия нарушений со стороны уполномоченного органа, что подтверждается, приложенным к исковому заявлению. Решением УФАС по РБ № ГЗ-643/17 от 11.09.2017.

ООО «Водные технологии» отзыв на апелляционную жалобу  не представило.  

Дело рассмотрено на основании ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) без участия представителей сторон, извещенных  надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 08.08.2017 объявлен аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион) на право заключить государственный контракт на поставку фильтров, совместимых с респроцессорами OER-AW и OER-A, используемыми в государственном бюджетном учреждении здравоохранения «Республиканская детская клиническая больница»  (извещение о проведении электронного аукциона № 0101200009517002201).

Заказчиком данного аукциона являлось государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Республиканская детская клиническая больница», электронный аукцион проводился Министерством экономического развития Республики Башкортостан (уполномоченным органом).

Начальная максимальная цена контракта составила 1 275 179,76 руб. 

Извещение о проведении электронного аукциона и документация о проведении электронного аукциона (далее – документация об аукционе) размещены 08.08.2017 на сайте электронной торговой площадки по адресу в сети «Интернет»: http://roseltorg.ru.

Дата начала подачи заявок установлена 08.08.2017, дата окончания срока подачи заявок – 22.08.2017 в 09 часов 00 минут в соответствии со временем часовой зоны, в которой расположены заказчик и уполномоченный орган. Датой окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников указана 25.08.2017, дата проведения электронного аукциона – 28.08.2017.

На участие в аукционе подано две заявки - предпринимателя ФИО2  и  ООО «Водные технологии»

Аукционная комиссия по результатам рассмотрения первых частей заявок допустила к участию в аукционе всех двух участников (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.08.2017).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок, согласно протоколу подведения итогов аукциона от 30.08.2017 № 0101200009517002201, соответствующими требованиям документации об аукционе признаны два участника предприниматель ФИО2(порядковый номер 1), ООО «Водные технологии» (порядковый номер 2).

Согласно п.7 протокола подведения итогов аукциона от 30.08.2017 № 0101200009517002201 победителем аукциона признан предприниматель ФИО2, предложившая цену контракта 1 262 427,96 руб.  

Итоговая цена с учетом преференций  снижена от предложенной заявителем на 15%  и составила 1 073 063,77 руб.  на основании п. 7 Приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Снижение цены было обусловлено тем, что в своей заявке ООО «Водные технологии» указало страной происхождения предложенного товара Российскую Федерацию.

Предприниматель ФИО2 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Башкортостан с жалобой на действия уполномоченного органа при рассмотрении  первых частей заявок открытого аукциона № 0101200009517002201, указав, что закупаемый товар зарегистрирован Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения регистрационным удостоверением ФСЗ 2008/02183 от 02.07.2008, в котором указана страна происхождения - Япония и их производитель: Olympus Medical Systems Corp., 2-43-2 Hatagaya, Shibuya- ku, Tok yo, Japan. (л.д.41-42).

По результатам рассмотрения жалобы Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Башкортостан приняло решение №ГЗ-643/17 от 11.09.2017, которым признало жалобу предпринимателя на действия уполномоченного органа  в лице Министерства  экономического развития  Республики Башкортостан  при проведении аукциона необоснованной (л.д.43-45).

14.09.2017 ФИО2 вновь обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республики Башкортостан о привлечении ООО «Водные технологии» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Рассмотрев обращение предпринимателя, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республики Башкортостан в письме от 28.09.2017 сообщило о том, что ООО «Водные технологии» направлено предупреждение о необходимости прекращения действий по недобросовестной конкуренции, а именно прекращения предоставления недостоверной информации при участии в конкурсных процедурах.

Считая, что то в результате предоставления ответчиком недостоверной информации  предпринимателю причинены убытки в сумме  202 116,06 руб. в виде разницы между ценой, предложенной им на аукционе, и ценой, согласованной сторонами в договоре, заключенном по итогам спорного аукциона, предприниматель ФИО2 после направления ответчику претензии,  оставленной последним без удовлетворения, обратилась  в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая  в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не представлено достаточных доказательств и обоснований наличия причинно-следственной связи между имеющимся нарушением ООО «Водные технологии» и упущенной выгоды индивидуального предпринимателя ФИО2.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции не противоречат материалам дела.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса  РФ (далее ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом,  лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер и причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

 В то же время,  в силу абз. 3 п. 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая во внимание положения ч.ч.3,4  ст. 14 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), Приказа Министерства экономического развития РФ №155  от 25.03.2014 (далее - Приказ № 155), которым определены условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, в том числе предоставление преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов, истец,  самостоятельно совершая определенные действия (подача заявки на участие в закупках, заключение договора по их итогам и т.д.) обязан был предполагать возможные последствия своих действий, и нести риски при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе и  негативные в виде возможном снижении цены на контракт.

Закон №44-ФЗ регулирует отношения в сфере обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок.

Из ч. 1 ст. 59 Закона  №44-ФЗ под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В случае проведения электронного аукциона заказчик одновременно с размещением извещения о проведении аукциона размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе (ст. 65 Закона №44-ФЗ).

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе установлен в ст. 66 Закона № 44-ФЗ, исходя из которой заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать указанную в одном из следующих пунктов, в том числе, согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией.

На основании ч.ч. 1,3 ст.67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

 Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае предоставления недостоверной информации (ч.4 ст.67  Закона № 44-ФЗ).

Между тем, из материалов дела следует, что аукционная комиссия, рассмотрев заявки участников, допустила к участию в аукционе двух участников, в том числе и ООО «Водные технологии»,  признав их соответствующими требованиям документации об аукционе.  При этом, недостоверной информации аукционной комиссией не выявлено, первая и вторая части заявок на участие в аукционе соответствовали требованиям, установленным документацией об аукционе.

Предпринимателем ФИО2 предложен к поставке товар иностранного происхождения. Заявка ООО «Водные ресурсы»  содержала предложение о поставке товара российского происхождения. 

Поскольку победителем аукциона представлена заявка, которая содержит предложение о поставке товара, происходящего из иностранного государства, заказчик снизил цену, предложенную участником аукциона, на 15%.

Гражданско-правовой договор №2201 от 21.09.2017 подписан предпринимателем  без разногласий. 

С иском о внесении изменений в контракт в отношении цены (с требованием об урегулировании разногласий) со ссылкой на информационное письмо ООО «ОЛИМПАС МОСКВА» официального представителя фирмы-производителя «OLYMPUS CORPORATION» (Япония) без даты и номера, подтверждающего, что расходные материалы для репроцессоров OER-AW и OER-A производства компании «OLYMPUS CORPORATION» (Япония), такие как фильтр газовый MAJ – 822, фильтр воздушный MAJ –823, фильтр для очистки воды MAJ – 824 заказываются напрямую у компании – производителя в Японии и на территории РФ не производятся,   ФИО2 в суд не обращалась.

Представленное в материалы дела письмо Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Башкортостан от 28.09.2017 (л.д.48) обоснованно не принято судом первой инстанции 

Из данного письма непонятно, каким образом проводилась проверка  в отношении ООО «Водные ресурсы»,  дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства  Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Башкортостан не возбуждало и не рассматривало, соответствующие решения и предписания не выносило.

Информация в данном письме о том, что антимонопольный орган направил ответчику предупреждение на основании ст. 39.1 Федерального закона №135 – ФЗ от 26.07.2006 « О защите конкуренции»  (далее Закон о защите конкуренции) не может быть принята в качестве достаточного основания, свидетельствующего  о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку  

Согласно ч. 1 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту.... предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения п.п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Доказательства, что в действиях ООО «Водные технологии», усмотрены признаки нарушения п.п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции, в деле отсутствуют.

Статья 14 Закона о защите конкуренции, на которую указано в решении Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Башкортостан, и признаки нарушения которой усматриваются в действиях ООО «Водные технологии» утратила силу в соответствии с п. 10 ст. 1 Федерального закона №275-ФЗ  от 05.10.2015  «О внесении изменений в Федеральный закон  «О защите конкуренции»  и отдельные законодательные акты Российской Федерации», при этом названный Закона дополнен главой 2.1 «Недобросовестная конкуренция», определяющей формы недобросовестной конкуренции (ст.ст. 14.1 - 14.8).

ООО «Водные технологии» не привлечено к административной ответственности, Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Республики Башкортостан не установлено неправомерных действий ответчика, связанных недобросовестной конкуренцией.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

По правилам ст.ст. 64, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Исследовав и оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что совокупность условия для взыскания упущенной выгоды истцом не доказана и правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы подателя жалобы об отсутствии у аукционной комиссии полномочий по проверке представленной участниками закупки информации на предмет ее достоверности, противоречат положениям п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ, предусматривающим отказ в допуске к участию в аукционе в случае недостоверности сведений, содержащихся в заявке.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 29.05.2018 по делу № А03–21257/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

 

Председательствующий                                                                   И.И. Терехина

 

Судьи                                                                                                   Е.И. Захарчук

 

                                                                                                                       ФИО1