АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

16 августа 2019 года

Дело № А33-19098/2019

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена  12 августа 2019 года.

В полном объеме решение изготовлено 16 августа 2019 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Отдела полиции № 10 МУ МВД России "Красноярское"

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, 

установил:

Отдел полиции № 10 МУ МВД России «Красноярское» (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее - ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление принято к производству суда. Определением от 01.07.2019 возбуждено производство по делу.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем направления копий определения и размещения текста определения на официальном сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети Интернет по следующему адресу: http://krasnoyarsk.arbitr.ru, в судебное заседание не явились. В соответствии с положениями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие  лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

07.04.2019  сотрудниками МУ МВД России «Красноярское»  проведена проверка законности реализации индивидуальным предпринимателем товаров в торговой точке – магазине «Смешные цены», расположенном по адресу: 

<

...>.

В протоколе проверки объекта торговли (сферы услуг)  отражено выявление реализации индивидуальным предпринимателем товаров, маркированных товарными знаками «EMPORIO ARMANI» и «REEBOK».На основании протокола изъятия от 07.04.2019 у индивидуального предпринимателя изъяты футболки различных наименований, маркированных товарными знаками «EMPORIO ARMANI» и «REEBOK» общим количеством 30 штук, штаны, маркированные товарным знаком «EMPORIO ARMANI» в общем количестве 4 штуки.

В соответствии с заключением эксперта  центра независимой экспертизы и оценки ООО «Квазар» от 13.05.2019 №513-1Л/19 представленная на фотографиях продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции «EMPORIO ARMANI» и «REEBOK».

07.06.2019 по результатам проверки в отношении индивидуального предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении №1521900015, предусмотренном частью 2 статьи 14.10  КоАП РФ.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения Отдела полиции № 10 МУ МВД России «Красноярское» в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1  к административной ответственности по статье 14.10  КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения,  а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Пунктом 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных названным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 названного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 2 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.10 названного Кодекса, вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (полиции).

По части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 названной статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Согласно Приказа МВД России от 30.08.2017 N 685 «О должностных лицах системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и осуществлять административное задержание», протокол об административном правонарушении №1521900015 от 07.06.2019   составлен уполномоченным лицом компетентного органа.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 2-6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение лица, в отношении которого возбуждено дело, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов такого лица.

Составление протокола об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя допускается в случае, если указанное лицо извещено в установленном порядке (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

 В пункте 24.1 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Таким образом, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, должно быть уведомлено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. При этом, исходя из разъяснений, приведенных в путике 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, применительно к рассматриваемой ситуации, составление протокола об административном правонарушении в отсутствие индивидуального предпринимателя, но в присутствие представителя по общей доверенности, могло быть осуществлено только при надлежащем заблаговременном извещении индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

При этом в соответствии с положениями части 2 статьи 25.15 КоАП РФ извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Рассматриваемый протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя индивидуального предпринимателя ФИО3 При этом в представленных материалах имеется копия доверенности от 08.04.2019 на право представление интересов ФИО1 Представленная доверенность содержит общие полномочия на представление интересов без конкретизации права представления интересов по конкретному административному правонарушению. При этом, в материалах представленного суду дела об административном правонарушении доказательства заблаговременного (до составления протокола) извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении отсутствуют. 

При таких обстоятельствах участие при составлении протокола об административном правонарушении представителя индивидуального предпринимателя ФИО3, действующей на основании общей доверенности (без указания на поручение представлять интересы по конкретному делу об административном правонарушении), не может служить доказательством соблюдения процедуры надлежащего уведомления правонарушителя составления протокола в связи со следующим.

Таким образом, индивидуальный предприниматель, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, должен быть уведомлен о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении по адресу, указанному в выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела об административном правонарушении, представленном суду, какого-либо уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом  по адресу, указанному в выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей не направлялось.  

При таких обстоятельствах сам по себе факт участия при составлении протокола об административном правонарушении  представителя индивидуального предпринимателя, действующего на основании общей доверенности, не компенсирует допущенного существенного нарушения требований КоАП РФ об извещении о времени и месте составления протокола. 

При принятии заявления к производству арбитражного суда определением от 01.07.2019 суд предлагал заявителю представить в материалы дела в том числе доказательства уведомления индивидуального  предпринимателя ФИО1 о дате составления протокола об административном правонарушении.

Копия определения от 01.07.2019 получена заявителем 08.07.2019 (в материалах дела имеется уведомление о вручении). Ни к указанному в определении сроку, ни на момент рассмотрения настоящего дела, документы, подтверждающие надлежащее уведомление предпринимателя о времени и месте составления протокола заявителем в материалы дела не представлены. 

Таким образом, суд приходит к выводу, что заявителем не доказан факт соблюдения процедуры надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП предусмотрена административная ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей и юридических лиц, экономические интересы государства, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Таким образом, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ административный орган обязан доказать факт реализации (предложения к реализации) товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Кроме того, для привлечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака, необходимо доказать: тождество между используемым обозначением и зарегистрированным товарным знаком, однородность товаров или услуг, в отношении которых знаку предоставлена правовая охрана и для которых используется сходное обозначение, возникновение вероятности смешения в результате параллельного использования товарного знака правообладателя и обозначения заинтересованного лица.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом. 

В силу статьи 26.11 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. 

Согласно положениям статьи 26.2 КоАП РФ  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. 

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Как следует из собранных материалов дела об административном правонарушении в основу выводов о совершении правонарушения, предусмотренного положениями части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, заявителем в том числе положен протокол проверки объекта торговли (сферы услуг) от 07.04.2019, в котором зафиксирован факт реализации товара, маркированного товарными знаками «EMPORIO ARMANI» и «REEBOK».

Соблюдение процедуры сбора и фиксации доказательств является одной из конституционных гарантий соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра установлен статьей 27.8 КоАП РФ. В силу части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи (часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В соответствии с частью 5 указанной статьи в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (часть 6).

Таким образом, установленная КоАП РФ процедура проведения осмотра территории индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием представителя юридического лица и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП РФ, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

В материалы дела в качестве доказательства наличия события административного правонарушения представлен протокол проверки объекта торговли (сферы услуг) от 07.04.2019.

Исходя из представленного протокола проверки объекта торговли (сферы услуг) от 07.04.2019 он составлен в присутствии кассира проверяемой торговой точки. При этом какое-либо указание на участие при составлении протокола индивидуального предпринимателя – отсутствует. Равно как по тексту протокола отсутствует указание на участие двух понятых (отсутствует как указание, так и подписи), либо ведение видеозаписи осмотра (отсутствует отметка о ведении видеозаписи, диск с видеозаписью не представлен).

Таким образом, представленный протокол требованиям статьи 27.8 КоАП РФ не соответствует, соблюдения требований к проведению осмотра  принадлежащих предпринимателю помещений не подтверждает. 

При принятии заявления к производству арбитражного суда, в определении от 01.07.2019 судом было предложено заявителю представить в материалы дела доказательства соблюдения требований Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях при изъятии продукции. Запрашиваемые документы в материалы дела не представлены.

Также, по тексту протокола проверки объекта торговли (сферы услуг) от 07.04.2019 отсутствует указание на нормы действующего законодательства, на основании которых и в порядке которых указанный протокол составлен. 

 Проведение осмотра предусмотрено также нормами уголовно-процессуального законодательства. Так в соответствии с положениями статьи 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Порядок осуществления осмотра в рамках уголовно-процессуального законодательства регламентируется положениями статьи 177 УПК РФ, согласно частей 2,4,6 которой осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра. Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.

 Поскольку проведение осмотра места происшествия является одним из предусмотренных УПК РФ следственных действий, при его производстве применяются общие правила, установленные статьей 164 УПК РФ. А именно следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Однако доказательства наличия предусмотренных статьей  176 УПК РФ оснований для проведения осмотра места происшествия в представленных суду материалах не имеется, равно как и доказательств соблюдение требований статьи 164, 177 УПК РФ, в том числе  разъяснения участникам осмотра их прав и обязанностей, предупреждения об ответственности.  

Таким образом, в представленное протоколе отсутствует указание на порядок его составления, при этом доказательств возбуждения уголовного дела не представлено, а дело об административном правонарушении возбуждено 09.04.2019 (т.е. позднее проведение осмотра).

Вне рамок возбужденного дела об административном правонарушении либо об уголовном преступлении, проведение проверочных мероприятий органами полиции регламентируется  Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон об оперативно-розыскной деятельности). Контрольная закупка согласно указанному федеральному закону является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий. 

Закон об оперативно-розыскной деятельности определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно положений статьи 2 Закона об оперативно-розыскной деятельности  задачами оперативно-розыскной деятельности в том числе являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

При этом в соответствии с положениями статьи 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Статья 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности  предусматривает, что основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

В соответствии с положениями статьи 6 Ф Закона об оперативно-розыскной деятельности к оперативно-розыскным мероприятиям относится в том числе проведение проверочной закупки. 

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Согласно статье 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся в том числе такие оперативно-розыскные мероприятия как, проверочная закупка и опрос.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. При этом следует иметь в виду, что одним из условий законности проведения проверочной закупки (и других мероприятий) является соблюдение требований ч. 7 ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. О необходимости соблюдения данного условия указано и в пункте 14 Постановления Пленума от 15.06.2006 N 14 и в п. 7.1 утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ.

Проведение проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть седьмая статьи 8), служит условием обеспечения законности и обоснованности проведения этих оперативно-розыскных мероприятий, участие в которых может содержать объективные (формальные) признаки преступления.

Положения статьи 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности предусматривают, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В уже упоминавшемся пункте 7.1. утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года Обзора судебной практики, обращено внимание на то, что проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, действуют на основании совместного Приказа МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17 апреля 2007 г. "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд". 

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.

В последующем, взамен указанной Инструкции 2007 года, согласно Приказам МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 утверждена новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (далее – Инструкция), согласно которой результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (приложение N 1). 

Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со статьей 143 УПК РФ и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД (пункт 7 Инструкции).

Согласно статье 143 УПК РФ сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 настоящего Кодекса, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления.

Пункт 8 Инструкции процедура представления результатов ОРД в виде сообщения (рапорта) осуществляется в соответствии с правилами, установленными пунктами 8 - 14 настоящей Инструкции, и включает в себя:

- рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;

- оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления (приложение N 2) руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя) (пункт 9 Инструкции).

При представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ.

 К документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами (пункты 10,16 Инструкции).

Однако какие-либо доказательства соблюдения вышеизложенной установленной федеральным законом процедуры организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий в форме проверочной закупки, а равно принятия процессуального решения в порядке статей 144, 145 УПК РФ  и соблюдения установленной процедуры раскрытия результатов ОРД, в представленных суду материалах дела об административном правонарушении отсутствуют. 

Таким образом, представленный в материалы дела протокол проверки объекта торговли (сферы услуг) составлен без соблюдения вышеперечисленных требований процессуального характера, в отсутствие доказательств обеспечения и соблюдения гарантированных законом прав индивидуального предпринимателя, вследствие чего признается судом полученным с нарушением закона и является недопустимым доказательством по делу об административном правонарушении. 

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса);

4) фиксация административного правонарушения в области дорожного движения или административного правонарушения в области благоустройства территории, предусмотренного законом субъекта Российской Федерации, совершенного с использованием транспортного средства либо собственником или иным владельцем земельного участка либо другого объекта недвижимости, работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи;

5) подтверждение содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что в случаях, предусмотренных пунктом 4 настоящей части, транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица.

В части 2 этой же статьи закреплено, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Исходя из текста определения от 09.04.2019 №760 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, дело возбуждено по результатам выявленного 07.04.2019 факта реализации продукции, содержащего воспроизведение товарных знаков в нарушение требований статей 1229, 1484 ГК РФ.

Вместе с тем, с учетом вышеизложенной оценки протокола проверки объекта торговли (сферы услуг) от 07.04.2019, суд приходит к выводу, что факт реализации продукции, имеющей признаки нарушения авторских прав и смежных прав, не мог быть признан выявленным на основании указанных документов.

В материалы дела представлен кассовый чек от 07.04.2019, в соответствии с которым в 12 час. 12 мин. индивидуальный предприниматель реализовал футболку (мужские) стоимостью 649 руб.

Однако представленный кассовый чек не подтверждает факт незаконного воспроизведение чужого товарного знака. Представленный кассовый чек в качестве единственного доказательства не может являться достаточным для установления события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена положениями части 2 статьи 14.10 КоАП РФ. 

Допущенные административным органом процессуальные нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность их устранения в ходе рассмотрения настоящего дела о привлечении к административной ответственности отсутствует.  

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая установленные материалами дела обстоятельства в совокупности, суд полагает, что перечисленные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных административным органом при оформлении указанных выше процессуальных документов, которые не могут быть устранены при рассмотрении настоящего дела, и, следовательно, о недопустимости таких доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Указанные обстоятельства являются основанием для отказа в удовлетворении заявления   о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

В пункте 15.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъясняя порядок применения указанной нормы, также указал, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В материалы дела представлена справка центра независимой экспертизы общество с ограниченной ответственностью «Квазар», в соответствии с которой представленная на экспертизу продукция в количестве 30 единиц в процессе экспертных действий была уничтожена.

В связи с изложенным, судом не может быть разрешен вопрос об изъятом товаре.  

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение 10 дней после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

О.Г. Федорина