ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-468/2017

18 февраля 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля  2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей  Поляковой  С.Г., Савельева  А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

при участии в судебном заседании  представителя  ответчика:  ФИО2, доверенность  от  11.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Шувалово»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.10.2018 по делу № А31-468/2017, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Территориальное управление Костромастройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к акционерному обществу «Шувалово» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 927 169 рублей 56 копеек долга

и по встречному иску акционерного общества «Шувалово» к обществу с ограниченной ответственностью «Территориальное управление «Костромастройзаказчик» 

об уменьшении стоимости работ на сумму 927 169 руб. 56 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Территориальное управление Костромастройзаказчик» (далее - истец, подрядчик, Управление) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском  к акционерному обществу «Шувалово» (далее - ответчик, заявитель жалобы, заказчик, Общество) о взыскании 773 784 рубля 67 копеек задолженности по договору №  1  от 01  февраля 2012 года  (т.7 л.д.78-79) (первоначальный иск).

Определением Арбитражного суда  Костромской  области  от 06.04.2017   было  принято встречное исковое заявление АО  «Шувалово»  о  взыскании  с ООО ТУ «Костромастройзаказчик»  об уменьшении стоимости работ по договору на сумму 927 169 рублей 56 копеек (т. 4  л.д. 88-91).

В  процессе  рассмотрения  спора  АО  «Шувалово»  уточнило   свои   требования  по  встречному  иску   и  просило   обязать  ООО «Территориальное  управление  «Костромастройзаказчик»

  Исполнить  гарантийные  обязательства  по  устранению  выявленных дефектов  в  выполненных  работах  по  устройству  мембранного  покрытия  кровли  на  зданиях (т. 7  л.д. 99-103).

Как  следует  из протокола  судебного  заседания  от 4 июля 2018  года,  эти  уточнения  не  были  приняты  судом (т. 7  л.д. 109). 

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.10.2018 исковые требования ООО  «ТУ «Костромастройзаказчик»  были удовлетворены и   с ООО  «Шувалово»  в пользу истца было  взыскано 773 784 рубля 67 копеек долга. В удовлетворении встречных исковых требований ООО  «Шувалово»   было  отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о том, что выводы эксперта ФИО3 противоречат выводам эксперта ФИО4, в частности, эксперт ФИО3 пришёл к выводу о том, что работы по устройству покрытия из мембраны ПВХ на кровле спорных объектов выполнены в соответствии с проектной документацией, установленными строительными нормами, стандартами, условиями договора строительного подряда №1 от 01.02.2012 и руководством по эксплуатации изготовителя этого изделия, однако, повторная экспертиза показала противоположное, поскольку при осмотре мембраны были выявлены недостатки, что подтверждается фотоматериалами и выводами эксперта ФИО4, а также в материалы дела представлены фотоматериалы осмотра кровли спорных нежилых строений производителя мембраны Техно НИКОЛЬ (акты осмотра объектов Племенной репродуктор «Слобода» от 24.05.2017 № 483,484, 486,487,490-07.17). Кроме того, в заключении эксперта ФИО3 сделан вывод, что несоответствие карнизного свеса  проектному решению не является дефектом (отсутствует упорный брус), однако эксперт ФИО4 в своей экспертизе указал, что данный дефект является критическим, так как снижает долговечность кровли. Несмотря на изложенное, что эксперт ФИО3 в судебное заседание не явился, пояснения по результатам экспертизы не давал. Оспаривает доказательственное значение рецензии на заключение эксперта ФИО4, поскольку она выполнена по инициативе истца и содержит субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения, специалист ФИО5 не является специалистом в смысле статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не допрашивался судом в установленном процессуальном законом порядке, имеет незначительный стаж работы специалиста в области строительства и экспертной работы, не проводил визуальный осмотр объектов, не был опрошен в судебном заседании. Суд в своем решении не дал правовую оценку актам обследования кровель, составленными ООО «ТехноНиколь» в рамках проведения контроля качества работ по монтажу мембранного покрытая, учитывая, что ООО «ТехноНиколь» является производителем указанного мембранного покрытия и автором руководства по проектированию и устройству кровель из полимерных материалов, автором инструкции по монтажу кровли из полимерной мембраны. Считает неправомерным изменение подрядчиком фактического исполнения узла карнизного свеса проектным решениям, а также изменение устройства кровельного покрытия с противоречии с установленным нормами и инструкциями завода изготовителя данного материала, поскольку сторонами договора подряда они не согласовывались, в проект не вносились.

Истец в  отзыве   на апелляционную жалобу с  доводами, изложенными  в  ней, не  согласился, решение   суда  просил  оставить  в  силе.

Определением  от   14  января  2019  года  рассмотрение  апелляционной  жалобы  АО  «Шувалово»   было  отложено.

В  соответствии  с  определением  суда  АО  «Шувалово»   должно  было конкретно  изложить  свои  требования   по  апелляционной  жалобе, определить  перечень   работ, которые   по  его  мнению, были  выполнены  некачественно, определить  стоимость  этих  работ  по  актам  выполненных   работ.

В  соответствии  с  представленными  в  суд  уточнениями, АО  «Шувалово»   просит  суд  о  соразмерном  уменьшении  установленной  цены  по  договору  зв  выполненные  ООО  «ТУ»Костромастройзаказчик»  работы  по  договору  строительного  подряда  № 1  от 01.02.2012г.  на  стоимость  некачественно  выполненных  работ  на  общую  сумму 1581037  руб. 00  коп., из  них: 1018724  руб. 00  коп. (по  приведению  карнизного  свеса  в  соответствие  к   проектным  решениям), 562313  руб. 00  коп. -  по  устранению  дефектов  кровельного  покрытия (мембраны)  на  основании   сметного  расчёта АО  «Шувалово», В  удовлетворении  исковых  требований  ООО  «ТУ «Костромастройзаказчик»  о  взыскании  с  АО  «Шувалово»  773784  руб. 67  коп.  долга, просит  отказать.

В  судебном  заседании  13  февраля  2019  года  ОАО  «Шувалово» на  основании  статьи  49  Арбитражного  процессуального  кодекса   Российской  Федерации  частично  отказалось  от  заявленных   встречных  исковых  требований, указав, что оно  требует   от  ООО  «ТУ»Костромастройзаказчик»  уплаты  773784 руб. 67  коп.

Суд  апелляционной  инстанции на  основании  пункта  5  статьи  49  Арбитражного   процессуального  кодекса   Российской  Федерации  принял  частичный  отказ  от  иска, поскольку  это  не  противоречит  действующему  законодательству  и  не  нарушает  права  и  интересы   третьих  лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

01 февраля 2012 года между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был заключён договор  № 1 на выполнение работ по строительству свиноводческого комплекса «Слобода» в районе н.п. Слобода Грязовецкого района Вологодской области (далее - Объект)  (т.1 л.д.29-35).

Стоимость работ  была  определена  локальной сметой от 01.06.2012 № 15 на сумму 12 697 904 рублей, в том числе НДС - 1 936 968 рублей (пункт 2.1 договора, дополнительное соглашение от 01.06.2012 № 1 к договору – т.1 л.д.36).

Индекс удорожания сметной стоимости строительно-монтажных работ по договору согласован сторонами в дополнительных соглашениях к договору:  с 01.08.2013 - 6,57, с 01.09.2013 - 6,90, с 01 по 30.11.2013 - 7,2, с 01.01.2014 - 7,2 (т.1 л.д.38-41).

В пунктах 2.2 (в редакции дополнительного соглашения от 01.04.2013 – т.1 л.д.37), 6.2, 6.7 договора сторонами предусмотрен следующий порядок оплаты работ:

- аванс – до 50 % в течение 5 банковских дней с момента согласования смет;

- ежемесячная оплата выполненных работ на основании актов формы КС-3, КС-2 в течение 5 банковских дней с момента их подписания;

- окончательный расчёт производится Заказчиком после выполнения Подрядчиком всех работ по договору, включая устранение Подрядчиком выявленных дефектов, на основании акта приёмки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке.

По условиям пункта 6.4 договора заказчик обеспечивает рассмотрение и приёмку актов выполненных работ в течение 72 часов с момента их предоставления или возвращает с мотивированным отказом.

Согласно пункту 3.11 договора подрядчик обязуется устранять за свой счёт дефекты и скрытые недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока эксплуатации, который составляет 2 (два) года после ввода объекта в эксплуатацию.

В подтверждение факта выполнения работ на Объекте в период с 09  января  по 29 августа 2014года  на общую сумму 22 920 415,70 руб. истец представил  акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные сторонами без возражений и замечаний (т.1 л.д.42-150, т.2 л.д.1-94).

Согласно акту сверки взаимных расчётов за период: 01  января по  14 октября 2014 года  АО «Шувалово» имеет  задолженность  по  оплате  выполненных   работ в  сумме  927 169 руб. 56 коп. (т.2 л.д.95).

Письмом № 10  от 09.03.2016 истец   произвёл  взаимозачёт встречных однородных требований, в результате чего сумма задолженности ответчика  перед истцом по договору подряда от 01.02.2012  уменьшилась на 153 384 рубля 89 копеек и составила 773 784 рублей 67 копеек (т.2 л.д.96-97). 

Наличие задолженности за выполненные работы послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Предъявляя  встречный  иск, АО  «Шувалово»  на  некачественно  выполненные  истцом  работы  и  потребовало   уменьшить стоимость  работ  по  договору  строительного    подряда от  01.02.2012  года  на  сумму    первоначальных  исковых  требований  -   927 169 рублей 56 копеек (т. 4  л.д. 88-91).

В  подтверждение  некачественно  выполненных  истцом  работ  по устройству кровли, которая, по  мнению ответчика,  не соответствует строительным нормам и правилам и  препятствует нормальной её эксплуатации, он  представил в материалы дела акты от 22.08.2014  обследование кровли здания откорма № 1, здания опороса, здания доращивания, административно-бытового корпуса с контрольно-пропускным пунктом, здания репродуктора с административно-бытовым корпусом (т.3 л.д.19-23), а также акт от 22.08.2014 об отказе подрядчика от подписи в перечисленных актах (т.3 л.д.59).

Кроме того, ответчик пояснил, что 25.08.2014   подрядчику    было  направлено письмо № 189 о том, что кровли непригодны к эксплуатации, выявлены отступления от строительных нормативов, потребовав в срок до 15.09.2014 г в рамках гарантийного   срока  эксплуатации   устранить данные  замечания, что истцом сделано не было (т.3 л.д.5).

Определением суда от 05.05.2017 по ходатайству ответчика судом была  назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Лаборатория судебных экспертиз»  (т. 4 л.д. 141).

Согласно  заключению  эксперта ФИО3 от 24.07.2017  работы по устройству карнизного свеса кровли  на  здании  административно-бытового  корпуса с  контрольно-проходным  пунктом, здании доращивания, здания  опороса, здания откорма 1, здания репродуктора с административно-бытовым  корпусом СВК «Слобода»  соответствуют  требованиям установленных строительных норм и стандартов и частично не соответствуют проектной документации и условиям договора.

Работы по устройству покрытия из мембраны ПВХ на кровле выполнены в соответствии с проектной документацией, требованиями установленных строительных стандартов и условиями договора, руководством по эксплуатации изготовителя этого изделия. 

Экспертом  при проведении осмотра  недостатков (дефектов)  в  выполненных  работах  по  устройству  мембранного  покрытия  кровли  на  вышеуказанных  зданиях  не  выявлено.

В  то  же  время  эксперт  указал, что  выполненные  работы по  устройству  карнизного  свеса  частично  не  соответствуют  проектной  документации (рабочим чертежам), и, соответственно, условиям  договора  строительного  подряда. Стоимость   выполнения  работ  по  приведению  карнизных  свесов  в  соответстие    рабочим  чертежам  на  здании  административно-бытового  корпуса  с  контрольно-проходным  пунктом, здании  доращивания, здании  опороса, здании  откорма 1,  здания  репродуктора с  административно-бытовым  корпусом СВК «Слобода»  по  дату  проведения  осмотра  составляет  683674  руб. 30  коп.. на  дату  подписения   актов -  511905  руб. 24  коп.

При  этом  эксперт  указывает, что    выполнение  работ  по  приведению  карнизных  свесов   в  соответствие  рабочим  чертежам  эксперт  считает  нецелесообразным, так  как  карнизные  свесы  на  момент  осмотра  соответствуют  предъявляемым  к  ним  требованиям: обеспечение  защиты  нижележащих  конструкций  от  воздействия  дождевой  и  талой  воды. Приведение  карнизных  свесов  в  соответствие  рабочим  чертежам  приведёт к  несоизмеримым  с  этим  затратам  без  изменения  основных  функций  данной  конструкции (т.5 л.д.103-135).

 Не  согласившись  с  результатами  данной  экспертизы, ссылаясь  на  наличие  противоречий  между  фактическими  обстоятельствами  дела (фотоматериалы, представленные  ответчиком, результаты  осмотра, выполненные  ООО «ТехгоНиколь»), АО  «Шувалово»  заявило ходатайство  о  проведении  повторной  экспертизы,редложив  в  качестве  экспертной  организации  ООО  «Строительная  экспертиза» (т. 6  л.д. 20).

Повторная  экспертиза  была назначена  судом  определением  от  13  октября  2017  года (т. 6  л.д.44-46).

Согласно  заключению ООО  «Строительная  экспертиза» от  16  февраля  2018  года,  фактическое  исполнение  карнизного  свеса  отличается  от  проектного  решения,  кровельное  покрытие  из  мембраны  объектов  имеет не  соответствия, установленным  нормам  и  инструкциям  завода-изготовителя  данного  материала;  имеются  недостатки  в  выполненных  работах  по  устройству  мембранного   покрытия: не обеспечен требуемый перехлёст рулоном (не менее 120 мм); неправильное выполнение Т-образного шва (шов Х-образный перехлёст 4 слоёв мембраны); складки на поверхности мембраны вследствие неправильного исполнения ветровой зоны (без учёта увеличения крепёжных элементов и как следствие уменьшения ширины рулона); присутствуют места с не проваром при ручной сварке.

Указанные недостатки   расценены  экспертом  как  критические, значительные   дефекты,  снижающие   долговечность  кровли  и  являются   устранимыми.  Стоимость  работ  по  приведению  карнизного  свеса  проектным  решениям  на  момент  проведения  экспертизы (4  квартал  2017 года)  эксперт  определил  в  сумме 1018724  руб., а  на  дату  подписания  актов (1  квартал  2014  года) – 910822  руб. Эксперт  также  указал, что   выявленные  дефекты  не  являются  следствием  естественного  износа  или  следствием  воздействия  внешних  факторов    и  связаны  с  отклонением  при  выполнении  работ от  проектных  решений  и  нарушений  рекомендаций  завода-изготовителя  материала (т.6  л.д. 63-98).

Таким  образом, оба  эксперта  в  своих  заключениях  указали  на  то, что выполненные   работы  частично  не  соответствуют  проектной  документации.

При  этом, эксперт  ФИО3  указал, что  приведение  исследуемых  объектов  в  соответствие   с  проектной  документации (рабочим  чертежам)  не  целесообразно, из-за больших  затрат.

Эксперт  ФИО4  указал, что  дефекты  снижают  долговечность  кровли, являются  устранимыми.

На  недостатки  в работах  по  устройству  кровли,  также  указывается   специалистами   Службы  качества Технониколь (т. 5  л.д.50-97).

И  экспертные  заключения, и обследование специалистами  Технониколь  не  противоречат  друг  другу.

В  данном  случае   суд  апелляционной  инстанции  исходит  из  следующего.

На основании   статьи  702  Гражданского  кодекса  Российской Федерации    по  договору  подряда  она  сторона (подрядчик)  обязуется   выполнить  по  заданию  другой  стороны (заказчика)  определённую  работу  и  сдать  её  результат  заказчику, а  заказчик  обязуется  принять  результат  работы  и  оплатить  его. 

Согласно  статье  721   Гражданского  кодекса  Российской  Федерации   качество  выполненной  подрядчиком  работы  должно  соответствовать  условиям  договора  подряда, а  при  отсутствии  или  неполноте  условий  договора  требованиям, обычно  предъявляемым  к  работам   соответствующего   рода.  Если  иное  не  предусмотрено  законом, иными  правовыми  актами  или  договором, результат  выполненной   работы  должен в момент  передаче заказчику  обладать свойствами, указанными  в  договоре  или  определёнными  обычно  предъявляемыми  требованиями, и  в  пределах  разумного  срока  быть  пригодным  для   установленного  договором  использования, а   если  такое   использование   договором  не  предусмотрено, для  обычного   использования    результата  работы  такого  рода.

Как  следует  из  пунктов  1.2, 3.1  и 3.2   договора  от  01  февраля  2012  года   работы  подрядчиком  должны  быть  выполнены  в  полном  соответствии  с  проектами, сметами, рабочими  чертежами  и  строительными  нормами  и  правилами.

Экспертными  заключениями, представленными  в  материалы  дела,  установлено, что  работы  выполнены  подрядчиком,  частично  не  соответствуют проектной  документации  и  условиям  договора   подряда.

Таким  образом, факт  ненадлежащего   исполнения  договора  со  стороны   подрядчика, подтверждается   материалами   дела.

Оба  эксперта   определили    стоимость работ, не  соответствующих требованиям  договора. 

Определением   апелляционного  суда  от  14  января  2019  года  суд  обязал   АО  «Шувалово»   определить  перечень  работ, которые,  по  его  мнению,  были  выполнены  некачественно, и  определить  стоимость  этих  работ.

В  апелляционный  суд  были  представлены  уточнённые  требования  АО  «Шувалово», в  которых  он стоимость некачественно  выполненных  работ  определил  в  сумме 1581037  руб., из  них 1018724  руб.  это  работы  по  приведению  карнизного  свеса  в  соответствие к  проектным  решениям, а  563313  руб. -  стоимость  работ  по  устранению   дефектов  кровельного  покрытия (мембраны). Соответствующие  расчёты  были  представлены  в  суд  и  истцу.

Истец, получив  указанные  документы, не  согласился  с  ними, указав  на  недобросовестное    поведение  ответчика, уклоняющегося  от  уплаты  долга.

В  данном  случае  суд  апелляционной  инстанции  исходит  из  того, что  факт  отступления  подрядчика  при    выполнении   работ  от   технической  документации  нашёл  своё  подтверждение   в  ходе  рассмотрения   спора.

О  ненадлежащем  качестве   выполненных  работ, ответчик  заявил  в  пределах  гарантийных  сроков, установленных  в   договоре.

В  соответствии  с  положениями  статьи  723  Гражданского   кодекса  Российской  Федерации   ответчик  вправе   требовать  от  подрядчика    соразмерного  уменьшения  установленной  за  работы  цены.

Сумма,  заявленная  ответчиком  в  ходе  рассмотрения  апелляционных  жалоб, составляет  773784  руб. 67  коп.

Указанная  сумма    меньше  тех  сумм, которые  были  определены    экспертом  ФИО4.

Экспертное  заключение   ООО  «Строительная  экспертиза» (эксперт ФИО4)  является  надлежащим   доказательством  по  делу, в  целом  не  противоречит  экспертному  заключению ООО  «Лаборатория судебных  экспертиз» (эксперт ФИО3).

Исходя  из  положений   статьи  71  Арбитражного   процессуального   кодекса  Российской  Федерации   суд   апелляционной  инстанции   считает  возможным  за  основу  принять  расчёты, выполненные   экспертом  ФИО4.

Таким  образом,  апелляционная  жалоба  АО  «Шувалово»   подлежит  удовлетворению  в  сумме   773784  руб. 67  коп., а  решение   Арбитражного  суда  Костромской  области  отмене  в  части  отказа  в  удовлетворении  встречного  иска.  

  Поскольку   требования   ООО  «ТУ «Костромастройзаказчик»  удовлетворены   судом  в  сумме  773784  руб. 67  коп., встречный  иск   АО  «Шувалово»  удовлетворён  в  той  же  сумме, то  происходит  зачёт   встречных  исковых  требований.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,2,3,4  части  1  статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу акционерного общества «Шувалово»  удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 09.10.2018 по делу № А31-468/2017 отменить. Принять  по  делу  новый   судебный  акт.

Взыскать с Акционерного общества «Шувалово» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Территориальное управление «Костромастройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  773784 рубля 67 копеек долга.

Удовлетворить  встречный  иск  АО  «Шувалово». Уменьшить  стоимость  работ  по  договору  №  1  от 01.02.2012 года, заключённого   между  сторонами, на  сумму 773784  руб. 67  коп.

Произвести  зачёт первоначальных  и  встречных  требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

         Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

         Судьи    

С.Г. Полякова

А.Б. Савельев