ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-11394/2018

04 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  28 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 апреля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Грязниковой А.С., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17031/2018) закрытого акционерного общества «Корпорация «Кольцо» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2018 по делу № А70-11394/2018 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Корпорация «Кольцо» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени №3 об оспаривании в части решения № 13-2-60/7 от 27.03.2018,

при участии в судебном заседании представителей:  

от закрытого акционерного общества «Корпорация «Кольцо» - ФИО2 (по паспорту, по доверенности б/н от 27.03.2019 сроком действия один год); ФИО3 (по паспорту, по доверенности б/н от 27.03.2019 сроком действия один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени №3 – ФИО4 (по паспорту, по доверенности № 28 от 24.01.2019 сроком действия до 31.12.2019); ФИО5 (по паспорту, по доверенности б/н от 13.08.2018 сроком действия до 04.06.2019); ФИО6 (удостоверение, по доверенности № 34 от 05.02.2019 сроком действия до 31.12.2019).

установил:

закрытое акционерное общество «Корпорация «Кольцо» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик, ЗАО «Корпорация «Кольцо») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 3 (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным в части решения № 13-2-60/7 от 27.03.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.03.2018 №13-2-60/7 (далее – решение).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2018 по делу № А70-11394/2018 в удовлетворении заявления ЗАО «Корпорация «Кольцо» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Корпорация «Кольцо» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель  ссылается на то, что показания ФИО7 являются недостоверными и сфальсифицированными, в ходе судебного заседания было достоверно установлено, что ФИО7 не мог дать объяснения одновременного в г. Кургане и г. Тюмени.  

Заявитель полагает, что Инспекцией сделаны взаимоисключающие выводы, поскольку налоговый орган не исключает из состава расходов по налогу на прибыль затраты Общества, связанные с привлечением спорного контрагента на объектах: «Лесопильный цех», «Выполнение аварийно-восстановительных работ в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации», «Учебно-профессиональный комплекс г. Новый Уренгой», «3-х этажный 48-ми квартирный жилой дом».

Налогоплательщик полагает необоснованным вывод Инспекции и суда первой инстанции о том, что в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организации на сумму затрат по взаимоотношениям с ООО «УСК» по выполнению работ на объекте строительства: «Реконструкция производственного цеха. Благоустройство территории». 

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Инспекция представила отзыв, согласно которому просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налогоплательщика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители Инспекции высказались согласно доводам отзыва.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2017 №13-2-54/24. 

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией было вынесено оспариваемое решение. 

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 518 724 руб. 10 коп., заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 43 181 248 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 14 849 362 руб. 72 коп. 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области (далее – Управление, вышестоящий налоговый орган).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 09.07.2018 №11-14/11308, которым решение Инспекции отменено в части налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 245 634 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 16 228 руб. 40 коп., пени в сумме 78 450 руб. 08 коп., пени по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 58 861 руб. 21 коп., задолженности по НДФЛ в сумме 133 570 руб., штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 500 руб. 

Кроме того, решение Инспекции было обжаловано заявителем в Федеральную налоговую службу России.

По результатам рассмотрения жалобы, Федеральной налоговой службой было вынесено решение от 27.09.2018 №КЧ-4-9/18884@, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения. 

Полагая, что решение Инспекции в части доначисления недоимки по НДС и налогу на прибыль в сумме 42 800 145 руб., пеней по указанным налогам в сумме 14 711 178,09 руб., а также суммы штрафа по пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 3 501 995,7 руб.  не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

20.11.2018 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы принимает как необоснованные, исходя из следующего.

ЗАО «Корпорация «Кольцо» в силу статьи 143 НК РФ в спорный период являлось плательщиком НДС.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено названной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено упомянутой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу положений статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом содержащиеся в счете-фактуре сведения, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Кодекса, должны быть достоверны, а представляемые налогоплательщиком в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога документы должны быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

В спорном периоде ЗАО «Корпорация «Кольцо» в соответствии со статьей 246 НК РФ также являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пункт 1 статьи 252 НК РФ устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в том числе, расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

При этом буквальное толкование положений пункта 1 статьи 252 НК РФ позволяет сделать вывод, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязи с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика, а налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль организаций правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 также установлено и то, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Так, согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 признание налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по строительству жилых и нежилых зданий, прочие общестроительные работы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО «УСК» привлечено Обществом в качестве субподрядчика в целях в выполнения обязательств перед заказчиками, в том числе, по следующим договорам подряда: 

- от 28.03.2014 № 02/2014; наименование объекта – «Реконструкция производственного цеха. Благоустройство территории»; адрес строительного объекта: Тюмень, 2-й км Старого Тобольского тракта, 8, стр. 3. Заказчик - ООО ФПК «Тюменьгазинвест»; 

- от 01.09.2014 № 09/2014; наименование объекта - «Учебно-профессиональный комплекс г.Новый Уренгой», адрес строительного объекта: ЯНАО, г.Новый Уренгой. Заказчик - ГКУ Дирекция капитального строительства и инвестиций ЯНАО; 

- от 30.11.2014 №11/2014; наименование объекта - «Выполнение аварийно - восстановительных работ в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации». Заказчик - Администрация МО пос.Харп ЯНАО;

 - от 01.12.2014 №12/2014; наименование объекта - «Лесопильный цех»; адрес строительного объекта: 

<

...>. Заказчик - ООО «Инвестстройпроект»; 

- от 01.12.2014 № 13/2014; наименование объекта - «3-х этажный 48-ми квартирный жилой дом», адрес строительного объекта: ЯНАО пос. Харп. Заказчик - ООО «Ямалстройгрупп».

По условиям обозначенных выше договоров ООО «УСК» (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию Общества (Заказчик) в установленные договорами сроки, строительно - монтажные работы (далее – СМР) на поименованных в договорах объектах. Выполнение СМР осуществляется Подрядчиком собственными силами и с применением как собственных, так и давальческих материалов. Подрядчик вправе привлекать к выполнению работ по договорам субподрядные организации с письменного согласия Заказчика. Заказчик обязуется, в том числе: передать Подрядчику комиссионно-строительный объект для выполнения работ по акту приема-передачи, а также необходимую для выполнения работ документацию; назначить компетентного ответственного специалиста для технического надзора и контроля выполнения СМР и для приемки результатов выполненных Подрядчиком работ; принять и оплатить выполненные работы в порядке к сроки, предусмотренные договором. Подрядчик обязуется, в том числе: предоставить свидетельство СРО на выполнение работ, предусмотренных договором подряда: обеспечить проведение работ собственными силами и средствами. 

В рамках договорных отношений со стороны Подрядчика подписаны также справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ, а также контрагентом ООО «УСК» выставлены счета - фактуры. 

Со стороны Общества документы подписаны ФИО8, со стороны ООО «УСК» - ФИО7

В отношении спорного контрагента, а также в целом обстоятельств его взаимоотношений с Обществом, Инспекцией установлено следующее. 

ООО «УСК» зарегистрировано 20.02.2012. С 11.05.2016 находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО «Партнерство-С». 

В проверяемом периоде учредителем организации являлся ФИО7, с 14.01.2016 - ФИО9, руководителем в период с 04.09.2013 по 12.01.2016 являлся ФИО7, с 13.01.2016 – ФИО9 

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ФИО9 являлся учредителем и руководителем 17 организаций. 

При этом в ходе проверки Инспекцией было установлено, что инициатором создания данной организации является ФИО10 

Контрагент не располагает трудовыми ресурсами и материально-технической базой, необходимыми для выполнения работ по взаимоотношениям с Обществом. 

В качестве руководителя ООО «УСК» числится ФИО7 Согласно данным налогового органа, ФИО7 является «массовым» руководителем и учредителем.

В проверяемом периоде среднесписочная численность работников ООО «УСК» составляла в 2014 году – 1 человек, в 2015 году - 6 человек.

Отсутствуют сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах. Налоговая отчетность ООО «УСК» содержит минимальные или нулевые показатели. 

Спорный контрагент не обладает необходимыми материально-техническими ресурсами. В соответствии со статьей 31 НК РФ направлен запрос исх.№13-2-42/018149 от 10.08.2017 в Управление Гостехнадзора Тюменской области в отношении ООО «Уральская Строительная Компания». Получен ответ (вх. № 041168/ВП от 16.08.2017), согласно которому самоходные машины и другие виды техники в отношении ООО «Уральская Строительная Компания» не регистрировались (Том 10, л. д. 128-129).

Инспекцией направлен запрос исх.№13-242/018152 от 10.08.2017 ГУ по вопросам миграции МВД РФ по Тюменской области о предоставлении информации в отношении ООО «Уральская  Строительная Компания».  Согласно ответу (вх.№042695  от 24.08.2017), уведомления о заключении трудовых договоров с иностранными гражданами от ООО «Уральская Строительная Компания» не поступали, за   разрешениями   на   привлечение   и   использование   иностранных   работников   не обращалось (Том 10, л. д. 132-133).

Инспекцией направлен запрос исх.№13-2-42/018150 от 10.08.2017 в Департамент труда и занятости населения Тюменской области о предоставлении информации в отношении ООО «Уральская Строительная Компания». Согласно ответу (вх. № 042008 от 21.08.2017) не зарегистрировано ООО «Уральская Строительная Компания» в регистрах получателей государственных услуг Тюменской области. Данный работодатель в органы службы занятости населения информацию о приеме на работу граждан не предоставлял (Том 10, л. д. 134-135).

Направлен запрос исх. № 13-2-42/018148 от 10.08.2017 в Управление ГИБДД УМВД России по Тюменской области о предоставлении информации в отношении ООО «Уральская Строительная Компания». Получен ответ (вх. № 042561 от 23.08.2017), согласно которому регистрационные действия с автотранспортными средствами ООО «Уральская Строительная Компания» не производились (Том 10, л. д. 130-131).

ООО «Уральская строительная компания» не находится по адресу регистрации. Сведения о смене адреса места нахождения и ведения деятельности в налоговый орган не представлялись. Документального подтверждения вступления в договорные отношения по аренде (субаренде) в целях ведения предпринимательской деятельности со стороны налогоплательщика в материалы дела не представлены. В свою очередь, анализ выписки банка спорного контрагента подтвердил отсутствие расходных операций по аренде (субаренде) помещений, как не подтверждает и осуществление иных расходных операций, возникающих при ведении реальной деятельности организацией.

Инспекция указывает на наличие согласованности действий Общества в лице ФИО8 и ООО «УСК» в лице ФИО10 и ФИО7, в том числе, при переподписании первичных документов по взаимоотношениям сторон в декабре 2016 года. 

В ходе проведения сотрудниками органов внутренних дел следственных мероприятий установлено, что Общество являлось клиентом ФИО10 с целью обналичивания денежных средств. 

Анализ движения денежных потоков от Общества показал, что денежные средства в тот же день или в течение нескольких дней перечисляются в адрес фирм, подконтрольных ФИО10 (ООО «Нефтегазпроект», ООО «ТД «Комальянс», ООО «Строймонтажсервис»), далее 5-7% от перечисленных сумм ФИО10 обналичивает и возвращает наличными, остальные денежные средства транзитом через цепочку организаций, перечисляются реальным исполнителям работ.

Инспекцией установлено, что указанные организации уплачивают налоги в минимальных размерах, налоговые вычеты по НДС составляют 99%, отчетность содержит минимальные показатели либо отсутствует.

В материалы дела Инспекцией представлены объяснения и показания ФИО7 (л.д.5-6, л.д.50-58, л.д.107-117 том 10).

Суд первой инстанции критически отнесся к показаниям, полученным 21.02.2017 сотрудником УМВД по Тюменской области, в связи с территориальной удаленностью городов (г.Тюмень и г.Курган) и временным интервалом дачи пояснений. 

В частности, согласно протоколу допроса свидетеля от 21.02.2018 ФИО7 допрошен сотрудником налогового органа г. Кургана 21.02.2018, время допроса 19 часов 30 мин. – 20 ч. 30 мин. (л.д.107-117 том 10). 

При этом допрос ФИО7 в ОЭБ и ПК УМВД России г. Тюмени также был проведен 21.02.2017 в период времени 22 ч. – 22 ч. 40 мин.

Податель жалобы настаивает на том, что показания ФИО7 являются недостоверными и сфальсифицированными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод исходя их нижеследующего.

ФИО7 был допрошен сотрудником ИФНС России по г. Кургану 21.02.2017 в период с 19 час. 30 мин. по 20 час. 30 мин. 

<

...>, что подтверждается протоколом допроса от 21.02.2017.

ОЭБ и ПК УМВД России по городу Тюмени также был проведен допрос ФИО7 21.02.2017 в 22 ч. по 22 час.40 мин.

Как следует из протокола допроса ФИО7 от 21.02.2017, начатого в 19 час. 30 мин. и оконченного в 20 час. 30 мин., допрос проведен по адресу 

<

...>, ООО «Сапфир», 2 этаж административного здания, указанное место составления протокола г. Курган зачеркнуто и исправлено на г. Тюмень.

Указанные обстоятельства в совокупности с наличием подписи ФИО7 в протоколах допросов, позволяют прийти к выводу о достоверности и допустимости представленных Инспекцией доказательств. Перед процедурой допроса свидетель предупрежден об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Указанные показания сомнений у суда не вызывают. В материалах дела отсутствуют документальные доказательства того, что ФИО7, который предупрежден Инспекцией об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, фактически дал недостоверные показания.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол допроса ФИО7  от 20.02.2017, составленный сотрудниками Инспекции, в котором отражены аналогичные показания свидетеля по обстоятельствам осуществления деятельности ООО «УСК» и взаимоотношений организации с заявителем (л.д.50-57 том 10).  

Суд апелляционной инстанции усматривает, что показания ФИО7 не противоречат иным доказательствам, представленным в материалы дела, касательно номинальности руководства ФИО7 и фактического создания ООО «УСК» для создания формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае суд исходит из того, что свидетель подтвердил номинальное руководство организацией, а также указал на то, что ни Общество, ни спорные работы на объектах, поименованные в договорах, ФИО7 не знакомы.

Кроме того, из материалов проверки также следует, 15.02.2017 сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения обыска у ФИО10 в деревне Патрушева Тюменского района были изъяты документы по финансово - хозяйственной деятельности ООО «УСК», в числе которых документы по взаимоотношениям с Обществом, учредительные документы и печать ООО «УСК».

В протоколе допроса свидетеля от 21.02.2017 ФИО10 пояснил, что в 2014 году работал в ООО «УСК» по доверенности, знаком с директором Общества, а также вел переговоры с Обществом, в результате которых заключены договоры, которые в дальнейшем были подписаны ФИО7 Свидетель также пояснил, что в 2014 году договоры и другие документы по взаимоотношениям между ООО «УСК» и Обществом один - два раза восстанавливались путем переподписания в связи с их утратой при перемещении на объекты. При этом ФИО10 также указал, что никакие изменения в данные документы не вносилось. 

В материалах дела имеется справка от 04.09.2017, переданная в Инспекцию на основании Постановления УМВД России по г. Тюмени о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности налоговому органу (л.д.18-20 том 10). 

Согласно содержащейся в справке информации следует, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятиях установлено, что 23.11.2016 ФИО7 приехал к ФИО10 по адресу в деревню Патрушева. В ходе встречи ФИО7 за материальное вознаграждение и по просьбе ФИО10 подписал документы (договоры, акты выполненных работ, счета - фактуры) по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО «УСК» с Обществом (которые запрашивали сотрудники налогового органа). При подписании документов ФИО10 пояснил, что если ФИО7 как директора ООО «УСК» будут вызывать для дачи пояснений по взаимоотношениям с Обществом, то директор Общества предоставит ФИО7 копии необходимых документов, сориентирует в пояснениях, которые необходимо дать и произведет оплату. 

Из указанной справки также следует, что ФИО11 пояснил, что Общество (Заказчик) перечисляло денежные средства в адрес ФИО7 (ООО «УСК»), как подрядчику, далее денежные средства перечислялись субподрядчику - ФИО10 (как руководителю организации), а после перечислялись в адрес субподрядных организаций, которые фактически выполняли работы. ФИО7 и ФИО10 (их организации) никакие работы не выполняли, через них проходили денежные средства и документы. 

В справке также отражено, что ФИО10 в течение квартала обналичивал до 400 000 000 руб., для чего им привлекались руководители организаций.

Таким образом, совокупность доказательств свидетельствует о согласованности действий между ФИО7 и ФИО10 по созданию ООО «УСК» в целях создания видимости осуществления деятельности данной организацией с документальным оформлением сделок без действительного выполнения спорным контрагентом обязательств по указанным сделкам.

Анализ движения денежных средств по счету ООО «Уральская строительная компания» указывает на то, что денежные средства, поступающие от ЗАО «Корпорация «Кольцо» в течение одного или нескольких дней перечислялись на счета организаций, обладающих признаками организаций, не осуществляющих фактической предпринимательской деятельности и имеющие признаки взаимозависимости в силу единства учредительства и руководства данными организациями. Руководитель и учредитель указанных организаций - ФИО10, либо также являлся непосредственным руководителем организации при номинальности лица, числящегося в качестве руководителя (учредителя) организации. Так, в материалы дела представлены объяснения номинального руководителя ООО «Нефтегазпроект», участвующего в движении денежных средств, полученных от ЗАО «Корпорация «Кольцо» спорным контрагентом, подтвердившего номинальность руководства и инициирования оформления организации на его имя ФИО10 (объяснения ФИО12 (Том 10, л.д. 8-9, 11-12, л.д. 13-16, протокол допроса свидетеля от 22.03.2017, Том 10, л. д. 59-67).

Кроме этого, при проведении мероприятий налогового контроля, Инспекцией были проанализированы банковские документы ООО «УСК», полученные из кредитного учреждения: заявление на открытие счета, карточка с образцами подписей и оттиска печати, сведения об IP-адресе компьютера. 

Данный анализ показал, что в период 2014-2015 гг. Обществом перечислены на расчетный счет ООО «УСК» (в период фактического руководства ФИО10) денежные средства в размере 91 704 430 руб.

Поступившие денежные средства, в течение одного или нескольких дней перечислялись на счета организаций, имеющих признаки взаимосвязанных «фирм-однодневок: ООО «Нефтегазпроект» и ООО «ТД «Комальянс», с назначением платежа: за СМР; ООО «Строймонтажсервис», с назначением платежа за услуги. 

При этом Инспекцией установлено, что данные организации не имеют свидетельства СРО, равно как и не имеют в штате работников с соответствующим образованием и квалификацией. 

Следовательно, у суда отсутствуют основания полагать, что такие организации имели реальную возможность выполнить СМР. Перечисление денежных средств носит формальный характер. 

Кроме того, следует также учесть, что обозначенные организации являются между собой взаимозависимыми, так как фактический контроль и руководство ими осуществлял ФИО10

Таким образом, последующее перечисление денежных средств организациям, обладающим признаками фирм, не ведущих реальную деятельность, руководителем которых является ФИО13 подтверждает доводы налогового органа о транзитном характере денежных средств и их вывода без фактического использования в предпринимательской деятельности и в качестве расчета за выполненные работы, оказанные услуги, в том числе, в целях реализации условий спорных договоров, заключенных с ЗАО «Корпорация «Кольцо».

Вышеперечисленные доказательства и обстоятельства свидетельствуют о том, что спорный контрагент ООО «УСК» не является надлежащим контрагентом Общества, который обладал необходимыми материально-техническими, трудовыми ресурсами для выполнения работ на объектах строительства Заказчиков по договорам подряда, заключенных в 2014 году.

Заявителем также не опровергнута позиция и представленные Инспекцией доказательства о фактическом исполнителе работ на объекте строительства: «Реконструкция    производственного    цеха.    Благоустройство    территории»,    адрес строительного объекта:  

<

...> км Старого Тобольского тракта,  8, стр.  3 – ООО КСП «РОСТ». 

Так, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 90 НК РФ был проведен допрос главного инженера ООО КСП «РОСТ» ФИО14, который подтвердил, что работы по благоустройству территории по адресу 

<

...>, выполнялись данной организацией. Свидетель также указал наименования выполненных работ.

Согласно протоколу допроса ФИО15 (бывший руководитель ООО ФПК «Тюменьгазинвест», в проверяемом периоде собственник объекта по адресу 

<

...>) следует, что в 2013 и 2014 годах проводилась реконструкция цеха и благоустройство территории по данному адресу. Соответствующие договоры заключены с ООО КСП «РОСТ» и Обществом. Свидетель не помнит, какая из этих организаций, конкретно и какие работы выполняла, равно как и то, какие субподрядные организации были привлечены. 

Таким образом, указанный свидетель подтверждает факт договорных отношений, как с Обществом, так и с ООО КСП «РОСТ».

Материалами проверки подтвержден факт выполнения работ по благоустройству территории организацией ООО КСП «РОСТ». 

На основании имеющихся документов Инспекцией установлено, что работы по благоустройству территории, поименованные в акте выполненных работ от 29.09.2013 № 33 ООО КСП «РОСТ» и принятые ООО ФПК «Тюменьгазинвест», идентичны работам по благоустройству территории (тот же адрес строительного объекта), поименованным в акте выполненных работ от 30.04.2014 № 1 ООО «УСК» и принятых Обществом, а также идентичны работам, поименованным в сметном расчете к договору подряда от 30.11.2012 №17, заключенному ООО ФПК «Тюменьгазинвест» с ООО КСП «РОСТ». Инспекция отмечает только наличие незначительных расхождений по объемам. 

Кроме того, суд также учитывает показания директора Общества (протокол №2969 от 03.04.2015, л.д.21-23 том 10), который подтвердил, что Обществом проводился комплекс работ. Свидетель указал наименование таких работ, а также пояснил, что работы выполнялись полностью по требованиям, необходимым для функционирования линии по производству ООО «Профмодулъ». Работы выполнялись с привлечением субподрядных организаций: ООО «Темпстрой», ООО «Веста», ООО КСП «РОСТ», ООО «Прима», ООО «Пневмоцентр», ООО «Интерпродукт, ООО «Промстрой» и другие. 

Из протокола допроса ФИО16 (главный инженер Общества) от 26.09.2017 следует, что он не может утверждать о привлечении ООО «УСК» для выполнения субподрядных работ. 

Учитывая изложенное, не подтверждается факт выполнения ООО «УСК» работ по благоустройству территории на данном объекте.

Как верно установлено судом первой инстанции, в актах выполненных работ оформленных между ООО «УСК» и Обществом отсутствуют виды работ по демонтажу ранее проведенных работ по договору между ООО ФПК «Тюменьгазинвест» и ООО КСП «РОСТ».

Факт переделки работ на объекте не подтвержден ни ООО ФПК «Тюменьгазинвест», ни Обществом. Также директор Общества в свидетельских показаниях указал, что ООО «УСК» не выполняло работы по благоустройству территории на данном объекте. 

Имеющиеся в материалах дела документы (справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ по договору подряда от 30.11.2012 № 17) утверждены и согласованы уполномоченными лицами, а работы приняты ООО ФПК «Тюменьгазинвест» без замечаний и подписаны генеральным директором ФИО15

Заявитель надлежащим образом документально не подтвердил факт принятия ООО ФПК «Тюменьгазинвест» работ от Общества, которые были выполнены ООО «УСК» в рамках договора подряда от 28.03.2014 №02/2014.

Налогоплательщиком также не представлено каких-либо документов, свидетельствующих о несоответствии выполненных ООО КСП «РОСТ» работ по благоустройству требованиям строительным нормам и правилам, проектный план по благоустройству территории и скорректированный расчет объемов работ, локальный сметный расчет на благоустройство территории объекта, утвержденный и согласованный сторонами.

В апелляционной жалобе податель указывает, что Инспекцией сделаны взаимоисключающие выводы, поскольку налоговый орган не исключает из состава расходов по налогу на прибыль затраты Общества, связанные с привлечением спорного контрагента на объектах: «Лесопильный цех», «Выполнение аварийно-восстановительных работ в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации», «Учебно-профессиональный комплекс г.Новый Уренгой», «3-х этажный 48-ми квартирный жилой дом».

Налоговым органом установлено   необоснованное   включение   ЗАО   «Корпорация «Кольцо» суммы НДС в состав налоговых вычетов по счетам - фактурам ООО «УСК» на   оказание   услуг   по   спорным   договорам   подряда   (по   объектам   строительства: «Реконструкция    производственного    цеха.    Благоустройство    территории»,    адрес строительного объекта:  

<

...> км Старого Тобольского тракта,  8, стр.  3; «Учебно-профессиональный комплекс г. Новый Уренгой», адрес строительного объекта: ЯНАО, г. Новый Уренгой; «Выполнение аварийно - восстановительных работ в целях ликвидации    последствий    чрезвычайной    ситуации»;    «Лесопильный    цех»,    адрес строительного объекта: 

<

...>; «3-х этажный 48-ми квартирный жилой дом», адрес строительного объекта: ЯНАО пос. Харп). 

Однако Инспекцией реальность выполнения работ на объектах строительства: «Учебно-профессиональный комплекс г. Новый Уренгой», адрес строительного объекта: ЯНАО, г. Новый Уренгой; «Выполнение аварийно - восстановительных работ в целях ликвидации    последствий    чрезвычайной    ситуации»;    «Лесопильный    цех»,    адрес строительного объекта: 

<

...>; «3-х этажный 48-ми квартирный жилой дом», адрес строительного объекта: ЯНАО п. Харп, не оспаривается, что и обусловило принятие расходов по налогу на прибыль организаций налогоплательщика при выполнении строительных работ на указанных объектах. Тем не менее, Обществу отказано в применении заявленных вычетов по НДС, так как анализ положений главы 21 НК РФ в их взаимосвязи позволяет сделать вывод, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 09.03.2011 № 14473/10.

В связи с чем, суд полагает, что Инспекцией обоснованно отказано в праве на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму затрат в размере 46 174 831 руб. 40 коп. в рамках взаимоотношений с ООО «УСК» по указанному объекту строительства.

Кроме того, налоговым органом было признано неправомерным применение налоговых вычетов, предъявленных налогоплательщику субподрядными организациями, привлеченными для выполнения работ при строительстве жилых домов в с.Горьковка. 

Как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой установлено, что Общество, при исчислении НДС за 2, 3, и 4 кварталы 2014 года, за 1, 2 и 3 кварталы 2015 года в составе налоговых вычетов неправомерно отразило суммы НДС в размере 33 810 812 руб. 73 коп. 

Проверкой установлено, что в 3 квартале 2015 года Обществом произведена операция по реализации в адрес Администрации Тюменского муниципального района жилых помещений, которая, в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения).

В оспариваемом решении налогоплательщику вменяется отсутствие ведения раздельного учета, также произведен расчет доли расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению от общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, установлено превышение 5% размера в 4 квартале 2014 года, 1,2,3 кварталах 2015 года. 

При рассмотрении Управлением жалобы Общества, вышестоящим налоговым органом был произведен расчет доли расходов на приобретение, производство или реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), а именно:

 - превышение доли 5% в 4 квартале 2014 года, в 1 и 2 кварталах 2015 года; 

- не превышение 5 % в 3 квартале 2014 года, 3 квартале 2015 года. 

По результатам рассмотрения жалобы Управлением установлено, что при оценке права Общества неведения раздельного учета Инспекцией неверно применены положения абзаца 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ, а именно, доля расходов исчислена от величины понесенных расходов без разбивки по кварталам. 

Решение Инспекции в рассматриваемой части было отменено частично, ввиду отсутствия документов, подтверждающих выполнение работ на спорном объекте (контрагенты ООО «Спецстройтехника», ООО «Монолит», ООО «ТИСС», ООО «Сибинвест», ООО «Спецтехника-Тюмень»). В связи с чем, отказ в налоговом вычете по НДС по сделкам по указанным контрагентам признан Управлением необоснованным.

Статья 170 НК РФ устанавливает порядок отнесения сумм НДС на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг). 

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работе услуг) в случае приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). 

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, необлагаемых НДС (пункт 4 статьи 170 НК РФ). 

Подпунктом 1 пункта. 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ. 

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) имущественных прав на территории РФ. 

Статья 149 НК РФ содержит перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения). В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них не подлежат налогообложению НДС. 

Таким образом, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в подпункте 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, освобождаемых от налогообложения, вычету не подлежат. Суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), используемым для деятельности, освобождаемой от налогообложения, включаются в стоимость таких товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проверкой обоснованно установлен факт нарушения Обществом положений подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ, поскольку Общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, предъявленные субподрядными организациями при строительстве жилых домов в с. Горьковка.

Апелляционная жалоба не содержит возражений и доводов в указанной части, в связи с чем данные выводы суда не являются предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции  (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Мотивированных доводов относительно привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ подателем жалобы также не заявлено. 

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении заявленных ЗАО «Корпорация «Кольцо» требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ЗАО «Корпорация «Кольцо» удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Корпорация «Кольцо» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2018 по делу № А70-11394/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

А.С. Грязникова

 О.А. Сидоренко