Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-139656/20-139-1031

г. Москва

29 марта 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 марта 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 марта 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г.

рассматривает в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, город Москва, улица Басманная Нов., дом 2, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: Акционерное общество "Инотерм" (105066, город Москва, улица Спартаковская, дом 19, строение 3А, эт 1 пом 118 офис 2Д, ОГРН: 1027600984916, Дата присвоения ОГРН: 22.11.2002, ИНН: 7607018403)

о признании незаконным решение и предписание от 07.07.2020 по делу №223ФЗ-504/20

при участии:

от заявителя – Голобушин И.С., дов. №ЦДЗС-70/Д от 20.11.2020, диплом;

от ответчика – Демидкина Н.С., дов. №МШ/14647/21 от 01.03.2021, диплом;

от третьего лица – Миллер Е.Г., дов. №1 от 24.08.2020, диплом

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 07.07.2020 по делу №223ФЗ-504/20.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик, против удовлетворения заявленных требований возражал представил отзыв и материалы антимонопольного дела.

Третье лицо поддержало позицию антимонопольного органа, против удовлетворения заявленных требований. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, АО «Инотерм» обратилось в ФАС России с жалобой от 29.06.2020 № 102 на действия (бездействия) ОАО «РЖД» (далее также -Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 (далее - Конкурс) на право заключения договоров на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4.

Из жалобы следует, что при проведении конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы, поскольку ОАО «РЖД» не исполнено ранее выданное предписание ФАС России от 27.05.2020 №223ФЗ-393/20.

Решением ФАС России от 07.07.2020 № 223ФЗ-504/20 (далее также - Решение) данная жалоба была признана обоснованной, поскольку в результате ее рассмотрения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Заказчиком не было исполнено предписание ФАС России от 27.05.2020 № 223ФЗ-393/20. На основании Решения антимонопольным органом было выдано предписание от 07.07.2020 № 223ФЗ-504/20 (далее также - Предписание).

Не согласившись с Решением и Предписанием заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «РЖД» требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ,услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другимифедеральными законами и иными нормативными правовыми актамиРоссийской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними иутвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

Как уже отмечалось, из Жалобы АО «Инотерм» следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы АО «Инотерм», поскольку Заказчиком не исполнено предписание ФАС России от 27.05.2020 по делу № 223ФЗ-393/20.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

20.05.2020 в ФАС России поступила жалоба АО «Инотерм» на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса (далее - Жалоба-1).

Согласно Жалобе-1 Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

По итогам рассмотрения Жалобы-1 ФАС России приняла решение от 27.05.2020 по делу № 223ФЗ-393/20 (далее - Решение № 223ФЗ-393/20), согласно которому Жалоба-1 признана обоснованной.

Решением № 223ФЗ-393/20 в действиях Заказчика выявлены нарушения части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном отказе АО «Инотерм» в допуске к участию в Конкурсе.

Также в соответствии с Решением № 223ФЗ-393/20 Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 27.05.2020 по делу № 223ФЗ-393/20 (далее - Предписание № 223ФЗ-393/20), направленное на устранение выявленных нарушений, а именно:

Заказчику, ООО «РТС-Тендер» отменить протокол рассмотрения вторых частей и оценки заявок на участие в Конкурсе № 32008930875-04 протокол подведения итогов № 32008930875-05 (далее - Протоколы), уведомить участников об отмене протоколов.

Заказчику, ООО «РТС-Тендер» назначить новую дату и время рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения вторых заявок, дате оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурса, а также уведомить участников Конкурса о новой дате и времени рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе, дате оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурса, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке), принятым Комиссией ФАС России решением от 27.05.2020 № 223ФЗ-393/20.

Заказчику, ООО «РТС-Тендер» продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации, принятым Комиссией ФАС России решением от 27.05.2020 № 223ФЗ-393/20.

Заказчику, ООО «РТС-Тендер» разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1 - 3 предписания № 223 ФЗ-393/20.

Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Срок исполнения Предписания - 12.06.2020.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком не исполнено Предписание, поскольку Заказчиком подано заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решения и Предписания недействительными.

19.06.2020 Арбитражным судом города Москвы заявление ОАО «РЖД» о признании незаконными Решения и Предписания ФАС России от 26.05.2020 по делу № 223 ФЗ-393/20 принято в производство, возбуждено производство по делу № А40-98691/20-149-710.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 по делу № А40-98691/20 вступившим в законную силу в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» отказано.

Таким образом законность предписания от 26.05.2020 по делу № 223 ФЗ-393/20, судом оценена.

Указанное решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2020 по делу А40- А40-98691/20 имеет преюдициальное значение в порядке ст.69 АПК РФ.

При этом, в соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не входит в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний при нарушении заказчиками положений Закона о закупках.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания, при этом указанные обеспечительные меры не приняты.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

ОАО «РЖД» не приведено ни единого вывода о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания, а также о его незаконности.

Кроме того, ОАО «РЖД» не представлены документы, подтверждающие принятие арбитражным судом обеспечительных мер о приостановлении действия Предписания от 07.07.2020 № 223ФЗ-504/20.

Таким образом, действия Заказчика,  выразившиеся в неисполнении Предписания ФАС России и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание ФАС России приняты в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                     Е.А. Ваганова