АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«10» августа 2022 г.         Дело № А53-18701/2022

Резолютивная часть решения объявлена   «02» августа 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            «10» августа 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:

судьи Паутовой Л.Н.

рассмотрев в порядке упрощенного производства материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.04.2022 №061/04/14.3-713/2022,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – ООО «СМС-центр») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление, Ростовское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 20.04.2022 № 061/04/14.3-713/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 50 000 руб.

Определением от 08.06.2022 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Определение от 08.06.2022 сторонами получено, что подтверждается почтовыми уведомлениями, имеющимися в материалах дела.

07.07.2022 от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступил отзыв на заявление и копии материалов административного дела.

Поскольку стороны возражений против рассмотрения дела в порядке упрощенного производства не заявили, арбитражный суд рассмотрел настоящее дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон, согласно правилам, предусмотренным положениями главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

02.08.2022 судом в соответствии с частью 1 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынесена резолютивная часть решения.

05.08.2022 от заявителя поступило заявление о составлении мотивированного решения.

Согласно части 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению лица, участвующего в деле, по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Решением Ростовского УФАС России от 02.02.2022 по делу № 061/05/18-1905/2021 признана ненадлежащей реклама, распространенная ПАО «Мегафон», ООО «СМС-центр», ООО «Медиарик», ИП ФИО1, 02.10.2021 в 11 ч. 23 мин. посредством направления смс-сообщения с буквенного номера Finmarket на телефонный номер сотовой связи физического лица (+79287662007) без предварительного согласия адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество), поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 ФЗ Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

В целях реализации прав, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по адресу места регистрации ООО «СМС-Центр» почтовыми отправлениями направлено уведомление о составлении 04.04.2022 протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «СМС-Центр».

Указанное уведомление получено ООО «СМС-Центр», в связи с чем обществом в адрес Ростовского УФАС России направлено ходатайство о составлении протоколов об административных правонарушениях в отношении ООО «СМС-центр», должностного лица в отсутствие представителя с учетом ранее предоставленных материалов по делу № 061/05/18-1905/2021.

04.04.2022 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти Ростовского УФАС России в отношении ООО «СМС-центр» составлен протокол об административном правонарушении в отсутствие указанного лица.

Определением от 06.04.2022 г. (исх. № 8961/04 от 07.04.2022) рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС-центр» назначено на 20.04.2022.

20.04.2022 заместителем руководителя - начальником отдела контроля органов власти Ростовского УФАС России рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС-центр» вынесено постановление о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, ООО «СМС-центр» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением, мотивировав его отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные ООО «СМС-центр» требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100 000 руб. до 500 000 руб.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе2 (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Учитывая правовой смысл и содержание приведенных понятий рекламы и объекта рекламирования, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара, то есть объекту, рекламирования в целом.

Спорная реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного, характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и, поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Исходя из материалов дела №061/05/18-1905/2021, указанная реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

- договор №ДМИ-СМСЦ-260220 от 26.02.2016 и соглашение о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенный между ПАО «Мегафон» и ООО «СМС-Центр» (далее - договор 1);

- договор №512620 от 01.10.2020, заключенный между ООО «СМС-Центр» и ООО «Медиарик» (далее - договор 2);

- договор №215-ИП-2021 от 16.06.2021, заключенный между ООО «Медиарик» и ИП ФИО1 (далее - договор 3).

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможные сделать вывод о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ИП ФИО1 к ООО «Медиарик», от ООО «Медиарик» к ООО «СМС-Центр», от ООО «СМС-Центр» к ПАО «Мегафон» в целях непосредственного доведения таких смс-сообщений до их конечных получателей.

ООО «СМС-Центр» согласно пункту 4.8 Договора 1 при размещении рекламно- информационных материалов среди абонентов (абонент - лицо, с которым оператором заключен договор оказания услуг связи) гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких абонентов на получение рекламы. 

Согласно пункту 4.10 Договора 1 заказчик обязуется использовать в Интерфейсе (Интерфейс - программные средства исполнителя, используемые для управления услугой) только те абонентские номера, по которым заказчиком получено предварительное согласие абонентов на получение рекламы.

ООО «СМС-Центр» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи +79287662007 на получение рекламы от ПАО «Мегафон», ООО «СМС-центр», ООО «Медиарик», ИП ФИО1

Ростовским УФАС России установлено, что распространение 02.10.2021 в 11 ч. 23 мин. вышеуказанной рекламы посредством направления смс-сообщения с буквенного номера Finmarket на телефонный номер сотовой связи +79287662007 без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщения до его конечного получателя, осуществлены в том числе ООО «СМС-Центр», а также то, что указанное общество было осведомлено относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем рекламы, поступившей на телефонный номер +79287662007, посредством направления смс-сообщения, поскольку данный хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которого рассматриваемая реклама доставлена конечному адресату - заявителю.

Вина общества в совершении административного правонарушения антимонопольным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа от 02.02.2022 по делу № 061/05/18-1905/202.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе в целях предотвращения совершения административного правонарушения в материалы дела не представлены.

Таким образом, в действиях общества доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождении ООО «СМС-центр» от административной ответственности суд не усматривает.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Между тем выявленные нарушения законодательства свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к возложенным на него законодательством обязанностям. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения, факт правонарушения не признало, в содеянном не раскаялось.

Таким образом, суд не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено, что ООО «СМС-Центр» многократно привлечено территориальными управлениями Федеральной антимонопольной службы к административной ответственности за совершение административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-11314/2021 Московского УФАС России от 10.08.2021 ООО ««СМС- Центр» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 200 000 рублей.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Вместе с тем, согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Необходимость достижения целей административного наказания, определенных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом характера, совершенного ООО «СМС-Центр» административного правонарушения и его последствиями, в своей совокупности дают основания для назначения наказания в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, административным органом назначено наказание ООО «СМС-Центр» в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно - в размере 50 000 руб.

Судебные расходы не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 180, 182, 211, 226, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» отказать.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению и  вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Лица, участвующие в деле, вправе подать ходатайство о составлении мотивированного решения в течение пяти дней со дня размещения резолютивной части решения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда – со дня принятия решения в полном объеме.

СудьяЛ.Н. Паутова