961/2020-38595(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-81970/2019

Дело № А40-63906/19

г. Москва

14 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Т.В.Захаровой, судей В.Р.Валиева, А.И.Трубицына, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с  ограниченной ответственностью «Купелинка Девелопмент» на решение Арбитражного  

суда г. Москвы от 19 ноября 2019 года по делу № А40-63906/19,  принятое судьей Н.П. Чебурашкиной,  

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» 

к Обществу с ограниченной ответственностью «Купелинка Девелопмент»  

о взыскании по договору об осуществлении технологического присоединения к  электрическим сетям № ДО/16-01-096/054 от 29.12.2016 задолженности, неустойки,  

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2020 от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.02.2020 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной  ответственностью «Купелинка Девелопмент» (далее – ответчик) о взыскании  задолженности в размере 5 460 101 руб. 05 коп., неустойки в размере 49 542 565 руб. 93  коп. по состоянию на 28.06.2018, по договору об осуществлении технологического  присоединения к электрическим сетям № ДО/16-01-096/054 от 29.12.2016 ( с учетом  принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Решением от 19 ноября 2019 года Арбитражный суд города Москвы  удовлетворил исковые требования.  

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции,  ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять к производству встречное  

исковое заявление и рассмотреть его совместно с первоначальным иском, отказать  истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.  

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании доводы апелляционной  жалобы поддержал, просил решение суда отменить.  

Представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал, просил  решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей стороны, изучив  доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в деле  доказательства, установил обстоятельства, которые в соответствии с разъяснениями  абз. 2 п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции», являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам,  установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной  жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при  рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии  со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или  уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого  ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по  какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и  утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной  инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном  рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению  дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой  инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования,  принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные)  требования.  

 Как усматривается из материалов дела, Обществом с ограниченной  ответственностью «Купелинка Девелопмент» в судебном заседании 29.10.2019г. было  заявлено встречное исковое заявление о взыскании с Общества с ограниченной  ответственностью «Вертикаль» неосновательного обогащения в виде перечисленного  по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим  сетям № ДО/16-01-096/054 от 29.12.2016 аванса в размере 16 171 107 руб. 41 коп..  

 В соответствии со ст. 132 АПК РФ предъявление встречного иска  осуществляется по общим правилам предъявления исков.  

 Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное  требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение  встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального  иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их  совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению  дела.  

 Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия,  предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 настоящего  Кодекса.  

 Суд первой инстанции определением от 19.11.2019г. отказал ООО «Купелинка  Девелопмент» в удовлетворении заявления о принятии к производству встречного  искового заявления.  

 Таким образом, суд первой инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ рассмотрел  только заявление, но не принял судебный акт по встречному иску, который подлежал  либо возвращению, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей  

статьи, по правилам статьи 129 настоящего Кодекса, либо принятию к рассмотрению  совместно с первоначальным.  

 Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае  встречный иск, соответствовал положениями ч. 3 ст. 132 АПК РФ, так как направлен на  зачет первоначальных требований, поскольку на основании представленных сторонами  в материалы дела документов, подлежит исследованию вопрос факта несения истцом  расходов в рамках спорного договора, что с учетом заявленных сторонами основных  требований (первоначально – взыскание понесенных расходов по договору, встречный  – возврат аванса по договору), исключает удовлетворение одного из них, но круг  подлежащих исследованию документов, в названном случае, для выяснения  юридически значимых фактов исполнения договорных обязательств тождественен.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановлением  Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, суд апелляционной инстанции определением от  04.02.2020г. перешел к рассмотрению дела № А40-63906/19 по правилам,  установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принял к  рассмотрению встречный иск Общества с ограниченной ответственностью «Купелинка  Девелопмент» о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль»  неосновательного обогащения в виде перечисленного по договору об осуществлении  технологического присоединения к электрическим сетям № ДО/16-01-096/054 от  29.12.2016 аванса в размере 16 171 107 руб. 41 коп..  

 Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц,  участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает,  что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании следующего.  

 Как усматривается из материалов дела, 29 декабря 2016 года между ООО  «Вертикаль» (сетевой организацией) и ООО «Купелинка девелопмент» (заявителем)  заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим  сетям № Д0/16-01-096/054 (далее - «Договор»), в соответствии с условиями которого  Сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению  технологического присоединения энергопринимающих устройств в соответствии с  техническими условиями для энергоснабжения объекта: возводимые канализационные  очистные сооружения (КОС), локальные очистные сооружения,(ЛОС), наружное  освещение, автостоянка, ДОУ, жилые дома, расположенные по адресу: Московская  область, Ленинский район, восточнее д. Ермолино.  

 В приложении № 1 к договору - технические условия на технологическое  присоединение энергопринимающих устройств ООО «Купелинка Девелопмент» к  электрическим сетям ООО «Вертикаль» (далее - Технические условия), стороны  согласовали перечень мероприятий заявителя и сетевой организации, необходимых для  выполнения технологического присоединения.  

 В соответствии с п.1 ст.450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами,  иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора  (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной  стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения  договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если  иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми  актами или договором.  

 В соответствии с п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, в случае правомерного одностороннего  отказа от исполнения договорного обязательства, договор считается соответственно  расторгнутым.  

 Согласно п. 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1(2018),  утвержденным Президиумом ВС РФ 28.03.2018 года Заказчик по договору об  

осуществлении технологического присоединения вправе отказаться от Договора на  основании ст. 782 ГК РФ.  

 28.06.2018 истцом получено уведомление ООО «Купелинка Девелопмент» исх.   № 5074 от 18.06.2018 об одностороннем отказе от исполнения договора со ссылкой на  ст. 782 ГК РФ.  

 Указанное уведомление получено ООО «Вертикаль» 27 июня 2018 года, что  подтверждается информацией об отслеживании почтового отправления   № 12701524073284, таким образом, Договор считается расторгнутым с 27 июня 2018  года.  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35- ФЗ «Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), пунктом 6 Правил  технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей  электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также  объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным  лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), технологическое  присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении  технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого  между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом.  

 Указанный договор является публичным. 

 По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая  организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий,  необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе  мероприятий по разработке и в случаях, предусмотренных законодательством  Российской Федерации об электроэнергетике, согласованию с системным оператором  технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства,  включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению  энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию  отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации)  такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства  (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).  

 В таком виде договор о технологическом присоединении по всем своим  существенным условиям соответствует договору возмездного оказания услуги, к  правоотношениям сторон по договору технологического присоединения применяются  правила главы 39 ГК РФ, а также общие положения об обязательствах и о договоре  (раздел III Гражданского кодекса Российской Федерации).  

 В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения  договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически  понесенных им расходов.  

 Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Вертикаль» приступило  к исполнению принятых на себя обязательств в соответствии с условиями  заключенного договора. Факт выполнения работ истцом подтверждается  представленным в материалы дела письмом ООО «К.Т.Л. Инжиниринг» исх. № 12/2 от  22.02.2017, подтверждающим передачу проектной документации по договору № 12/012017 от 12.01.2017 на выполнение проектно-изыскательских работ, проектной  документацией Кабельные линии ЮкВ от РТП-1 до места осуществления врезки в  существующую кабельную линию ООО «Вертикаль», проектной документацией  Трансформаторная подстанция типа БРТП с трансформатором мощности 1250кВа. В  связи с тем, что ответчик не исполнил своих обязательств в части подготовки площадки  для установки оборудования, оборудование на общую сумму 12 735 500 руб.  поставлено на склад ООО «Вертикаль» на основании заключенного договора поставки  оборудования № 79 от 10.05.2016 с ООО ПКФ «Электрощит» и товарной накладной №  

250 от 31.03.2017. Оплата оборудования на сумму 12 735 500 руб. подтверждается  следующими платежными поручениями: № 615 от 27.05.2016 на сумму 3 820 650 руб.,   № 1075 от 11.08.2016 на сумму 3 00 000 руб., № 1132 от 19.08.2016 на сумму 500 000  руб., № 1292 от 23.09.2016 на сумму 1 594 200 руб., № 99 от 21.02.2017 на сумму 3 820  650 руб. Затраты истца в размере 1 820 973 руб. 60 коп. на строительно-монтажные  работы и пусконаладочные работы РТП 2x1250/10 кВ подтверждаются заключенным  договором на выполнение комплекса работ № 454 от 16.02.2017 с ООО ПКФ  «Электрощит», платежными поручениями № 100 от 21.02.2017 на сумму 1 029 331 руб.  99 коп., № 450 от 07.08.2017 на сумму 791 641 руб. 61 коп., письмом ООО ПКФ  «Электрощит» исх. № 190 от 24.05.2017 о передаче комплекта исполнительной  документации договору на выполнение комплекса работ № 454 от 16.02.2017,  комплектом исполнительной документации по объекту 2БКТП-1250/10/04 кВ, актом о  приемке выполненных работ по форме № КС 2 № 1 от 29.05.2017, справкой о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 12 от 29.05.2019. Затраты истца в  размере 444 297 руб. 38 коп. на строительно-монтажные работы и пусконаладочные  работы 4-х КЛ от места врезки РТП подтверждаются заключенным договором подряда   № 09/03-2017 от 09.03.2017 с ООО «ЭЛЕКТОВ». Объем фактически выполненных  работ на дату расторжения договора технологического присоединения согласно Акту  выполненных работ от 15.06.2017 составил 444 297 руб. 38 коп., что также  подтверждается письмом «ЭЛЕКТОВ» исх. № б/н от 26.04.2017 о передаче  исполнительной документации по договору подряда № 09/03-2017 от 09.03.2017,  исполнительной документацией ООО «ЭЛЕКТОВ» по исполнению договора подряда   № 09/03-2017 от 09.03.2017. Затраты истца в размере 997 520 руб. 47 коп. на  приобретение кабельной продукции у ООО «Компания Альянс-Кабель»  подтверждаются Поставленная ООО «Компания Альянс-Кабель» кабельная продукция  на сумму 997 520 руб. 47 коп. находилась на складе ООО «Вертикаль» и была  использована истцом при исполнении договора технологического присоединения,  заключенного с ответчиком. Расходы сетевой организации за подготовку и выдачу  технических условий составляют: 134,8 руб. * 8500кВт* 1.18 (НДС) = 1 352 044 руб. с  учетом НДС. Затраты истца в размере 167 111 руб. 01 коп. подтверждаются  заключенным договором об осуществлении технологического присоединения к  электрическим сетям № 22-2015-15/ТП-М1 от 27.05.2015, заключенным с ОАО «ФСК  ЕЭС». Первая заявка на технологическое присоединение исх. № 2549 от 13.07.2015  поступила от ответчика в адрес истца 17.05.2015 (вх. № 420-О от 17.05.2015).Исполняя  указанную заявку, ООО «Вертикаль» заключило с ОАО «ФСК ЕЭС» договор об  осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 22-201515/ТП-М1 от 27.05.2015. Ответчиком корректировались заявки на технологическое  присоединение (исх. № 1222 от 09.02.2016, от 03.10.2016, от 10.11.2016). Договор  технологического присоединения между сторонами подписан лишь 29.12.2016.  Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям №  22-2015-15/ТП-М1 от 27.05.2015, заключен в целях исполнения ООО Вертикаль»  обязательств перед ответчиком. Оплата расходов по договору подтверждается  представленными в материалы дела платежными поручениями.  

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее. 

 В соответствии с п.п. 1.7.,.1.7.1. Договора техприсоединения стороны согласуют  существенные условия договора по мероприятиям, включающим в себя:  

- подготовку Сетевой организацией и передачу Заявителю ТУ; 

- разработку Заявителем и Сетевой организацией проектной документации согласно  обязательствам, предусмотренным ТУ;  

- согласование Заявителем и Сетевой организацией в установленном порядке  разработанной проектной документации.  

 В соответствии с п. 10.1.1 Технических условий, в обязанности сетевой  организации по 1 этапу входит: спроектировать, оборудовать и наладить новый РТП-1  10/0,4 кВ в количестве 1 шт. по индивидуальному проекту. В новом РТП-1 10/0,4 кВ  установить два трансформатора номинальным напряжением 10/0,4 кВ ( тип и мощность  трансформаторов определить проектом), спроектировать и проложить четыре  кабельные линии 10 кВ АПв, сечением 3х1х400/70 кв. мм ( длину линий определить  проектом), спроектировать, оборудовать и наладить новые ТП 10/0,4 кВ в количестве  2 шт. В новом ТП 10/0,4 кВ установить два трансформатора номинальным  напряжением 10/0,4 кВ (тип и мощность трансформаторов определить проектом),  спроектировать и проложить распределительные кабельные линии (количество и длина  линий, марка кабеля и сечения экрана, схема включения ТП определяется проектом).  

 Таким образом, Сетевая организация, согласно существенных условий Договора  техприсоединения, должна сначала спроектировать, согласовать с Заявителем  разработанную проектную документацию, а уже потом приступать к выполнению  работ в соответствии с условиями проектной документации.  

 Доказательств согласования проектной документации с ответчиком, истец не  представил, в связи с чем, как правильно указал ответчик, истец действовал на свой  страх и риск.  

 При данных обстоятельствах расходы в размере 6 379 032,98 рублей, связанные с  выполнением работ по проектированию, строительно-монтажные и пусконаладочные  работы на основании договоров № 454 от 16.02.2017г., № 09/03-2017 от 09.03.2017г, №  12/01-2017 от 12.01.2017г., ввиду отсутствия согласования с ответчиком проектной  документации, нельзя признать понесенными в рамках исполнения договора № ДО/16- 01-096/054 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям,  заключенного сторонами.  

 Договор поставки № 79 от 10.05.2016г. заключен истцом с ООО ПКФ  «Электрощит» (т. 1, л.д.47) 10.05.2016г., тогда как Договор технологического  присоединения между истцом и ответчиком заключен 29.12.2016г., т.е. позднее на 7  (семь) месяцев. Оплата по договору № 79 от 10.05.2016г. имела место в мае- сентябре  2016г. ( т. 8, л.д. 85-88) ещё до заключения Договора техприсоединения.  

 Из представленных истцом документов усматривается несоответствие адреса  поставки ТП (транспортной подстанции):  

 Согласно п.2.3. Приложения № 1 к Договору поставки № 79 от 10.05.2016г.  поставка товара производится до места монтажа по адресу: МО, Ленинский  муниципальный район, с.п. Булатниковское, вблизи д. Лопатино.  

 11.08.2016г. согласно дополнительному соглашению № 2 к Договору поставки  стороны изменили адрес поставки до места доставки монтажа по адресу: МО,  Ленинский район, восточное д. Ермолино (многоэтажная жилая застройка «ЭКО  Видное 2»),  

 В товарной накладной от 31.03.2017г. за № 250 указан адрес поставки: МО,  Москва, Большая Переяславская, д. 46 стр.7.  

 Более того, поскольку проектная документация не согласована, то невозможно  определить относима ли трансформаторная подстанция, указанная в товарной  накладной № 250 от 31.03.2017г., к оборудованию, которое должно быть смонтировано  истцом в рамках исполнения договора техприсоединения № ДО/16-01-096/054 от  29.12.2016г.  

 Таким образом, из материалов дела невозможно сделать вывод, что расходы на  сумму 12 735 500 руб. понесены во исполнение спорного договора.  

 Представленная истцом в материалы дела счет-фактура на поставку кабеля от  ООО «Компания Альянс-Кабель» (продавец) датированы ранее, чем заключен Договор  техприсоединения и ранее, чем Договор подряда № 09/03-2017 09.03.2017г.: счет- фактура № 1538 на сумму 3 806 800 руб. (том 2 л.д. 31) датирована от 23.09.2016г.,  

счет-фактура № 1186 на сумму 2 545 006,52 руб. (том 2 л.д. 33) датирована от  09.08.2016г.  

 Доказательств, что именно данная кабельная продукция была приобретена  истцом для исполнения Договора техприсоединения, заключенного сторонами  29.12.2016г, из материалов дела не усматривается.  

 Принимая же во внимание, что в силу п. 10.1 Технических условий, количество и  длина линий, марка кабеля и сечения экрана, схема включения ТП определяется  проектом, который отсутствует, то приобретенный кабель не может быть отнесен к  материалам, приобретенным во исполнение спорного договора.  

 Таким образом, затраты в сумме 997 520 руб. 47 коп. на приобретение кабельной  продукции не могут быть отнесены к расходам, понесенным истцом в рамках  исполнения спорного договора.  

 Затраты на подготовку Технических условий в размере 1 352 044 руб. не  обоснованы и не подтверждены какими-либо документами.  

 Из подпункта "а" пункта 18 Правил N 861 следует, что первый этап мероприятий  по технологическому присоединению включает в себя подготовку сетевой  организацией технических условий. При этом технические условия не требуют  согласования сторон, а составляются сетевой организацией в одностороннем порядке.  

 Согласно подпункту "б" пункта 18 Правил N 861 мероприятия по  технологическому присоединению включают в себя, в том числе, разработку сетевой  организацией проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным  техническими условиями.  

 Из системного толкования пунктов 3, 15, 16, 18 Правил N 861 следует, что  технические условия являются неотъемлемой частью договора на технологическое  присоединение, следовательно, предоставление технических условий отдельно от  договора не допускается.  

 Технические условия являются документом, подготавливаемым сотрудниками  истца, содержащим технические характеристики и иные сведения о подлежащих  работах, подключаемом объекте, его энергоустановках и т.д.  

 Расходы на подготовку технических условий относятся к реальному ущербу,  размер которого подлежит доказыванию истцом.  

 Расходы должны быть обоснованы конкретными затратами на подготовку  технических условий (например, оплата рабочих часов, заработная плата, иные  расходы, реально понесенные на подготовку документа).  

 Рассчитанная по формуле расчета размера платы технологического  присоединения (в части подготовки технических условий) ставка тарифа может быть  использована как верхний предел таких расходов при проверке обоснованности  размера убытков, однако не может быть использована как размер реального ущерба -  расходы на подготовку технических условий.  

 Указанные выводы соответствуют правоприменительной практике, изложенной, в  частности, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2018 N  Ф05-20652/2018 по делу N А41-40535/2018.  

 Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в пункте 23 Обзора судебной практики N 1 (2018) и Определении от  24.03.2017 N 304-ЭС16-16246, сетевая компания, подготовив и выдав обществу  технические условия, исполнила часть своих обязательств в рамках договора, понеся  определенные производственные издержки, которые уменьшают ее имущественную  базу и, как следствие, являются для нее убытками. При этом, ставка тарифа не может  корректно отражать издержки сетевой компании по оказанию услуг конкретному лицу,  так как она рассчитана из плановых величин расходов на технологическое  присоединение на период регулирования, что неравнозначно фактическим затратам. В  то же время расходы сетевых компаний на технологическое присоединение  

ограничиваются тарифным органом до экономически обоснованных величин, поэтому  расходы, подлежащие возмещению сетевой компании, не должны превышать  стоимость услуг, рассчитанную с применением ставки тарифа.  

 Таким образом, реальные затраты, с одной стороны, не могут определяться исходя  из ставки тарифа, а с другой стороны, не должны превышать стоимость, рассчитанную  с применением такой ставки.  

 Затраты истца определены лишь из утвержденной ставки тарифа. 

 Истцом не представлено абсолютно никаких документов, позволяющих  определить размер расходов на подготовку технических условий, в том числе, с  разумной степенью достоверности, исходя из принципов справедливости и  соразмерности.  

 Договор № 22-2015-15/ТП-М1 от 27.05.2015г. заключен с ОАО «ФСК ЕЭС» (том 2  л.д. 36) за 19 месяцев до заключения договора истцом с ответчиком. Затраты по  договору в сумме 167 111 руб. 01 коп. понесены истцом 29.05.2015г. (т. 8, л.д. 95). При  этом из материалов дела не усматривается относимость этих затрат к договору,  заключенному сторонами 29 декабря 2016 года.  

 При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об  отсутствии доказательств несения истцом расходов в рамках исполнения спорного  договора.  

 Следовательно, исковые требования о взыскании расходов в сумме 5 460 101 руб.  05 коп. удовлетворению не подлежат.  

 Рассмотрев требование истца о взыскании неустойки в размере 49 542 565 руб. 93  коп., суд пришел к следующим выводам.  

 В соответствии с п. 3.1 договора размер платы за технологическое присоединение  составляет 135 449 934 руб. 40 коп.  

 Пунктом 3.2. договора стороны согласовали, что заявитель перечисляет сетевой  организации плату за технологическое присоединение в следующем порядке: сумму в  размере 27 000 000 руб., в том числе НДС 18% - 3 813 559 руб. 32 коп. заявитель  перечисляет сетевой организации в течение 5 календарных дней с даты заключения  договора; сумму в размере 55 000 000 руб., в том числе НДС 18% - 8 389 830 руб. 51  коп. заявитель перечисляет сетевой организации в течение 60 календарных дней с даты  заключения договора; сумму в размере 50 000 000 руб., в том числе НДС 18% заявитель  перечисляет сетевой организации в течение 180 рабочих дней с даты заключения  договора, сумму в размере 3 449 934 руб. 40 коп заявитель перечисляет сетевой  компании в течение 7 календарных дней с даты подписания сторонами акта о  выполнении технических условий по 1-му этапу.  

 Таким образом, стороны согласовали оплату услуг в рассрочку. 

 Пунктом 3.2. договора стороны согласовали, что за нарушение заявителем сроков  оплаты, установленных пунктом 3.2. настоящего договора, сетевая организация вправе  взыскать с заявителя неустойку (пеню) за каждый день просрочки оплаты в размере  0,1% от суммы, подлежащей оплате заявителем.  

 Из представленного истцом расчета следует, что по состоянию на 28.06.2018  размер неустойки составляет 49 542 565 руб. 93 коп.  

 В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.  

 Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения  (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

 Предметом спорного договора является технологическое присоединение  энергопринимающих устройств ответчика к электрическим сетям, срок выполнения  мероприятий по технологическому присоединению определен договором четыре года;  

сроки оплаты суммы в размере 130 000 000 руб. определены в зависимости от даты  заключения договора, но не позднее 180 рабочих дней с даты заключения договора,  окончательный срок внесения всей суммы платы по договору определен в течение 7  дней с даты подписания сторонами акта о выполнении технических условий по 1-му  этапу.  

 Таким образом, вся сумма оплаты по договору является предварительной  оплатой (авансовым платежом).  

 Если услуги по техприсоединению по договору не оказывались и договор был  расторгнут, то отпали основания в получении платы за какие-либо услуги, в том числе  и в виде авансовых платежей. Как следствие, отпали основания в получении неустойки  (пени) за просрочку внесения этих авансовых платежей.  

 Неустойка, определение которой содержится в пункте 1 статьи 330 ГК РФ,  выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и  направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением  или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства. Уплата сумм  авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления, по сути, является  кредитованием исполнителя; начисление неустойки в подобных случаях просрочки  внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно  выражено в соглашении сторон.  

 Федеральный закон "Об электроэнергетике", наделяя Правительство Российской  Федерации правом устанавливать ответственность сетевых организаций за  несоблюдение сроков осуществления технологического присоединения, не упоминает  об ответственности лиц, обратившихся за технологическим присоединением, при  просрочке внесения авансовых платежей. Указанная в подпункте "в" пункта 16 Правил  N 861 неустойка установлена за нарушение одной из сторон договора сроков  осуществления мероприятий по технологическому присоединению.  

 Прямого указания на начисление неустойки за нарушение срока внесения  авансового платежа не имеется и в пункте 4.2 заключенного сторонами договора.  

 Прямое и буквальное содержание п. 4.2 Договора подряда предусматривает  неустойку за просрочку оплаты оказанных услуг.  

 Буквальное толкование п. 4.2 Договора приводит к следующему выводу:  неустойка предусмотрена за просрочку оплаты услуг по технологическому  присоединению, а не за просрочку уплаты авансовых платежей, при этом никакие  услуги по Договору не оказывались.  

 Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, уплата сумм авансовых  платежей при отсутствии встречного предоставления, по сути, является кредитованием  исполнителя; начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения  авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в  соглашении сторон. В договоре должно быть прямое указание на начисление неустойки  за нарушение срока внесения авансового платежа.  

 Однако в рассматриваемом случае прямого, явно выраженного указания на  начисление неустойки за просрочку уплаты авансовых платежей из пункта 4.2.  договора не усматривается.  

 С учетом изложенного положения названного пункта договора подлежат  истолкованию в пользу заказчика услуг как не допускающие начисление неустойки на  авансовые платежи.  

 Заявленные истцом требования о взыскании неустойки 49 542 565 руб. 93 коп.  при отсутствии встречного предоставления направлены не на защиту нарушенного  права истца, а на получение необоснованной выгоды.  

 Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в  иске в части взыскания неустойки, поскольку в договоре сторонами не согласовано  условие о начислении неустойки на авансовые (промежуточные) платежи, что  

соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной  в пункте 16 Обзора судебной практики N 3, утвержденного Президиумом Верховного  Суда Российской Федерации от 19.10.2016, и в пункте 7 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом от  20.12.2016, определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2018 N 310- ЭС17-11570 по делу N А62-434/2016.  

 Учитывая вышеизложенное, первоначальные исковые требования  удовлетворению не подлежат в полном объеме.  

 Рассмотрев встречный иск, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что он подлежит удовлетворению в силу следующего.  

 Из материалов дела усматривается, что ООО «Купелинка Девелопмент» во  исполнение условий спорного договора перечислило ООО «Вертикаль» 16 171 107 руб.  41 коп., что подтверждается платежными поручениями: № 99 от 21.02.2017г, № 100 от  21.02.2017г., № 450 от 07.08.2017г., № 640 от 29.09.2017г., № 652 от 09.10.2017г., № 661  от 11.10.2017г., № 669 от 18.10.2017г.  

Согласно ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора  одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не  исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное  исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие  неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или  договором либо не вытекает из существа обязательства.  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской  Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или  сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого  лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное  или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).  

Принимая во внимание то, что договор, заключенный между сторонами,  расторгнут, истец получил аванс по договору в размере 16 171 107 руб. 41 коп.,  доказательств исполнения обязательств по договору не представил, то сбережение им  указанных денежных средства в настоящее время происходит без каких-либо на то  оснований, что является неосновательным обогащением.  

При данных обстоятельствах встречные исковые требования о взыскании  неосновательного обогащения подлежат удовлетворению.  

 В соответствии с п. 6.1.ст 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных  частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции  рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в  арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня  поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной  инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции  выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков  осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой  инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом  апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.  

 Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции следует отменить, в  удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречный иск  удовлетворить.  

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине распределяются между  сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2019 года по делу   № А40-63906/19 отменить.  

Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения. Встречный иск удовлетворить. 

 Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Купелинка Девелопмент» 16 171 107  (шестнадцать миллионов сто семьдесят одна тысяча сто семь) руб. 41 коп.-  неосновательное обогащение, 106 856 (сто шесть тысяч восемьсот пятьдесят шесть)  руб. 00 коп. – в возмещение расходов по госпошлине по иску и по апелляционной  жалобе.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Т.В.Захарова 

Судьи: В.Р.Валиев 

 А.И.Трубицын