ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-20138/2019

Дело № А41-69716/18

26 декабря 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2019 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Гараевой Н.Я., Шальневой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «Исток-Проходка» - Сим Д.Е., доверенность от 05.11.2019, диплом;

от АКБ «Азия-Инвест Банк» - ФИО2, доверенность от 21.03.2019, диплом;

от ГК «АВТОДОР» - ФИО3, доверенность от 27.12.2018;

от остальных лиц – не явились, извещены

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Исток-Проходка" на определение Арбитражного суда Московской области от 09 сентября 2019 года по делу №А41-69716/18, 

по заявлению государственной компании «Российские автомобильные дороги» о включении в реестр требований кредиторов задолженности, 

в рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Исток-Проходка»,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Московской области от 25.12.2018 года в отношении ООО «Исток-проходка» (ИНН 

<

***>) введена процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утвержден ФИО4. 

            В Арбитражный суд Московской области от государственной компании «Российские автомобильные дороги» поступило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 34 730 236,85 рублей неустойки, 41 312 190,84 рублей  суммы неотработанного аванса, 299 371,90 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами (т.1, л.д. 6-11).

            Заявление подано в соответствии со статьями 309-310, 330, 331, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

            Определением Арбитражного суда Московской области от 09 сентября 2019 года заявленные требования удовлетворены. В третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Исток-Проходка» включены требования государственной компании «Российские автомобильные дороги» в размере 34 730 236,85 руб. неустойки, 41 312 190,84 руб. неотработанного аванса, 299 371,90 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (т.3, л.д. 113-116).

            Не согласившись с принятым судебным актом в части включения в реестр требования кредиторов должника неустойки в размере 34 730 236,85 рублей, ООО "Исток-Проходка" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

            Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

            В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано на то, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания; вместе с тем при наличии в возражениях на жалобу доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в возражениях на жалобу.

            В отсутствие возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность судебного акта проверяются апелляционным судом только в обжалуемой части.

   Законность и обоснованность определения суда первой инстанции в обжалуемой части, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

            Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей остальных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте «Электронное правосудие» www.kad.arbitr.ru.

            В судебном заседании представитель ООО "Исток-Проходка" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда в обжалуемой части отменить, указав на несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, отсутствие в материалах дела доказательств обоснованности размера неустойки, заявленного кредитором ко включению.

  Представитель ГК «АВТОДОР» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что неустойка за неисполнение должником обязательств начислена кредитором исходя из условий договора, а несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки ООО "Исток-Проходка" не доказана. 

  Представитель АКБ «Азия-Инвест Банк» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заслушав мнение представителей лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения суда в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 71 Закона о банкротстве требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.12 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также интересов должника.

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов, 12.12.2014 между Государственной компанией и ООО «Спецдорстрой» заключен Договор №ДС-2014-1222 от 12.12.2014 на выполнение комплекса работ и оказание услуг по комплексному обустройству для последующей эксплуатации на платной основе автомобильной дороги М-4 «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 21 – км 225, Московская и Тульская области», I пусковой комплекс, 8 очередь строительства.

В соответствии с п. 19.5 Договора ООО «Спецдорстрой» вправе уступить свои права (требования) к Заказчику другому лицу при условии получения предварительного письменного согласия на совершение такой сделки (уступки требования) со стороны Заказчика. 

07.02.2017 между ООО «Спецдорстрой» (подрядчик) и ООО «Исток-Проходка» (новый подрядчик, Должник по настоящему делу) заключено Соглашение №5 о замены стороны в обязательствах (уступке требования и переводе долга). 

Государственная компания выразила своё согласие с передачей прав и обязанностей по Договору путем проставления соответствующей записи и подписи уполномоченного лица в Соглашении. Данное Соглашение заключено, подписано, сторонами не оспорено.

            Согласно договору срок выполнения объёма работ составляет: 

- в 1-м квартальном периоде 2018 года - на 43 168 684,18 рублей, фактическое выполнение составило 0 рублей; 

- во 2-м квартальном периоде 2018 года - на 85 135 951,13 рублей, фактическое выполнение составило 0 рублей. 

В установленный договором срок Подрядчик работы не выполнил. 

В п. 14.2 Договора стороны согласовали, что Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку: 

- за нарушение срока выполнения работ за квартальный период, установленный Календарным графиком выполнения работ - 6% от стоимости работ за соответствующий квартальный период за каждые 30 дней просрочки; 

- за нарушение срока начала или окончания выполнения работ по Объекту - 2% от цены Договора (указана в п. 3.1 Договора) за каждые 30 дней просрочки. 

По состоянию на 11.10.2018: 

- просрочка работ 1-ого квартального периода 2018 года с 21.03.2018 составила 6 тридцатидневных периодов, в связи с этим размер подлежащей выплате неустойки составляет 15 540 726,30 рублей. (43 168 684,18 рублей*6*0,06); 

- просрочка работ 2-ого квартального периода 2018 года с 21.06.2018 составила 3 тридцатидневных периода, в связи с этим размер подлежащей выплате неустойки составляет 15 324 471,20 рублей. (85 135 951,13 рублей*3*0,06); 

- просрочка работ за нарушение срока окончания выполнения работ по Объекту с 31.08.2018 составила 1 тридцатидневный период, в связи с этим размер подлежащей выплате неустойки составляет 3 865 039,35 рублей (193 251 967,32*1*0,02). 

Таким образом, по расчету кредитора, общая сумма неустойки составляет 34 730 236,85 рублей. 

Уведомлением №12390-ПО от 12.11.2018 Государственная компания отказалась в одностороннем порядке от исполнения Договора №ДС-2014-1222 от 12.12.2014 в связи с нарушением Подрядчиком взятых на себя обязательств по Договору. 

Таким образом, Договор считается расторгнутым с 19.11.2018 (дата получения Должником Уведомления №12390-ПО от 12.11.2018). 

Судом установлено, что Государственная компания выплатила Подрядчику аванс в размере 57 524 467,77 рублей, что подтверждается платежным поручением № 11228 от 19.12.2014. 

В соответствии с Соглашением №5 от 07.02.2017 о замене стороны в обязательствах (уступке требования и переводе долга) сумма неотработанного аванса составляет 41 312 190,84 руб. 

По состоянию на 24.12.2018 подлежащие уплате Государственной компании проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 299 371,90 рублей, со дня, следующего за датой одностороннего отказа Государственной компании от исполнения Договора, т.е. с 20.11.2018 по 24.12.2018. Заявителем представлен расчет процентов. 

Таким образом, заявитель просил суд установить требование к должнику, состоящее из неустойки в размере 34 730 236,85 рублей, неотработанного аванса в размере 41 312 190,84 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 299 371,90 рублей, указав, что задолженность не погашена до настоящего времени. 

Указанные обстоятельства явились основанием для предъявления настоящего требования в порядке статьи 71 Закона о банкротстве.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что они обоснованны и подтверждены документально.

Обжалуя принятое по делу определение в части включения в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 34 730 236,85 рублей, должник в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что кредитор, пользуясь своим доминирующим положением государственного заказчика порядных работ в сфере автомобильных дорог, препятствовал должнику при исполнении последним своих обязательств по договору №ДС-2014-1222 от 12.12.14.

Так, по мнению должника, фактически выполненные должником работы на сумму в размере 16 273 175, 04 (двадцать шесть миллионов двести семьдесят три тысячи сто семьдесят пять) рублей, что подтверждается переданными должником в адрес Кредитора сопроводительным письмом (исх. №294 от 04.12 2017 г. - отметка Кредитора о получении - 07.12.2017 г.), Актом о приемке выполненных работ (КС-2) №6 от 21.11.2017 г.) и Справкой о стоимости выполненных забот и затрат (КС-3) №6 от 21.11.2017 г.) необоснованно не были приняты кредитором. 

Заявитель указывает, что кредитор без каких-либо на то правовых оснований требовал от должника исправить справку КС-3 №6 от 21.11.2017 г. предъявленную должником кредитору 07.12.2017 г., в соответствии с Дополнительным соглашением №7 от 12.12.2017 г., что противоречит положениям ст. 425 ГК.РФ.

Кроме того, заявитель указал, что Заказчиком не были переданы документы, необходимые для выполнения работ.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя жалобы, являются основанием для применения статьи 333 ГК РФ.

            Данные доводы должника отклоняются как необоснованные ввиду следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

При этом качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Исполнение обязательств может обеспечиваться способами, предусмотренными пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, включая неустойку.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Вместе с тем в силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ). Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ. Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, должником допущено нарушение установленных договором сроков выполнения работ по договору.

После заключения Соглашения №5 о замене стороны в обязательстве (уступке требования и переводе долга) между Государственной компанией и Должником заключено Дополнительное соглашение №6 от 11.07.2017 к Договору, которым срок выполнения работ продлили до 01.09.2017. 

Дополнительным соглашением №7 от 12.12.2017 к Договору стороны определили порядок погашения аванса. 

            Дополнительным соглашением №8 от 14.03.2018 к Договору стороны вновь увеличили срок выполнения работ до 31.08.2018 с подписанием нового календарного графика выполнения работ. 

Письмом 3865-19 от 05.04.2017 Государственная компания проинформировала ООО «Исток-Проходка» о частичном приостановлении выполнения работ и услуг по Договору на следующих участках: 

- Переустройство наружного освещения. ПСП 24 км и ПСП 25 (ПР-2014-1222-РД-1.1). 

- Переустройство наружного освещения. ПО 25 км (ПР-2014-1222-РД-5.1). 

- Переустройство наружного освещения. ПО 61 км (ПР-2014-1222-РД-5.4).

- Переустройство наружного освещения. ПО 108 км (ПР-2014-1222-РД-5.7). 

По настоящему делу неустойка начислена кредитором и заявлена ко включению в реестр за нарушение сроков выполнения работ в I и II квартальных периодах 2018 года. 

При этом, вопреки доводам заявителя жалобы, расчет неустойки не вошли работы, выполнение по которым было приостановлено. 

Иные работы подлежали выполнению в соответствии с Календарным графиком выполнения работ, являющимся приложением №1 к Дополнительному соглашению №8 от 14.03.2018 к договору. 

Работы должником не производились, что подтверждается отчетами строительного контроля за I и II квартальных периодах 2018 года.

Доказательств, подтверждающих умышленное непринятие кредитором работ по договору в материалы дела и апелляционному суду не представлено.

В соответствии с разделом 8 Договора Подрядчик в письменном виде не менее чем за сутки до проведения приемки выполненных скрытых работ уведомляет Заказчика о необходимости проведения освидетельствования.

В силу  п. 8.3 договора освидетельствование и приемка скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и проверки исполнительной документации оформляется актом освидетельствованных работ.

Согласно п. 12.2 договора началом приемки работ считается официальное обращение Подрядчика к Заказчику о готовности выполненных работ к их приемке с приложением заполненного реестра освидетельствованных работ, а также актов КС-2, КС-3.

В соответствии с п. 12.3 договора Подрядчик подготавливает реестр освидетельствованных работ на основании оформленных актов освидетельствования работ, актов сдачи-приемки, а также формы КС-2, КС-3 на основании оформленных реестров освидетельствованных работ.

Согласно п. 2.3 Регламента приемки выполненных работ (Приказ Государственной компании №126 от 02.07.2014 (том 2 л.д. 11)) началом процедуры приемки выполненных работ считается дата получения от подрядной организации сопроводительного письма о готовности выполненных работ к их приемке с приложением оформленных комплектов исполнительной документации, реестра освидетельствованных работ, форм КС-2, КС-3, а также комплекта документов по прочим работам и актов сдачи-приемки.

Акты освидетельствования считаются оформленными должным образом, если они оформлены в соответствии с требованиями Регламента приемки выполненных работ и подписаны уполномоченными представителями. Заказчиком ставится подпись на актах освидетельствования после подписей иных уполномоченных представителей

Согласно п. 4.3 Регламента каждая работа, указанная в форме КС-2 должна подтверждаться актом освидетельствования.

Исходя из изложенного, до официального обращения Подрядчика о начале приемки он должен был провести освидетельствование и приемку скрытых работ, подписать акты освидетельствования, причем Заказчиком ставится подпись уже после подписей всех уполномоченных лиц в соответствии с п. 2.5 Регламента. Согласно п. 5.3 Регламента исправления в актах освидетельствования не допускаются.

Подрядчиком подготавливаются формы КС-2, КС-3 на основании оформленных надлежащим образом актов освидетельствования, исполнительной документации и реестра освидетельствованных работ.

В нарушение указанного порядка приёмки работ Подрядчик не уведомлял Государственную компанию о необходимости проведения освидетельствования, более того, в направленных в Государственную компанию документах, которые, по мнению должника, подтверждают выполнение и приёмку работ, Подрядчиком допускались ошибки, о которых Государственная компания неоднократно уведомляла Подрядчика.

Заявитель жалобы также в жалобе ссылается на не предоставление кредитором полного комплекта документов и исходных данных: 

- порядок погашения аванса определен Дополнительным соглашением №7 от 12.12.2017 к Договору; 

- проекты производства работ, проект производства геодезических работ, которые обязан представить Заказчику не позднее чем за 20 календарных дней до начала выполнения каждого вида работ (п. 5.1 Договора); 

- Регламент приемки выполненных работ, оформления исполнительной документации и ведения накопительных ведомостей при строительстве, реконструкции и комплексном обустройстве объектов капитального строительства Государственной компании, утвержден Приказом Государственной компании №126 от 02.07.2014, который является приложением №7 к Договору «п. 425 Перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ» (приложение №2 к настоящим объяснениям). 

В свою очередь, должник своими правами, предоставленными ст.716 Гражданского кодекса РФ, не воспользовался.

Таким образом, при должной осмотрительности, приняв на себя обязательства по договору подряда, ответчик не должен был приступать к работам без надлежащей технической документации, а приступив, принял на себя риск наступления всех последствий, вытекающих из обязательств по договору и законодательству о подряде.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ). 

По смыслу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан приостановить выполнение работ при наличии обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. 

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Доказательств того, что должник в силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, а также п. 7.16 договора, уведомлял Государственную компанию о невозможности выполнения/завершения работ, в том числе по причине не предоставления полного комплекта документов, в установленный срок не представлено. 

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на должника. 

Надлежащих и допустимых доказательств несоразмерности предъявленного ко взысканию размера неустойки должником вопреки заявленным доводам не представлено. 

Исходя из изложенного, следует что должником работы на объекте не велись, продолжительное время объект находился в заброшенном состоянии, что подтверждается Актами строительного контроля.

Утверждение ответчика о том, что Государственная компания не выполняла свои обязательства, не соответствует действительности и не подтверждено соответствующими доказательствами в соответствии со ст. 64, 65 АПК РФ.

Должником не указанно (не конкретизировано) ни одно встречное неисполнение обязательств кредитором.

Довод должника о том, что приёмка работ подтверждается письмом №294 от 04.12.2017, полученным  Государственной компанией 07.12.2017, а также довод об отсутствии мотивированных возражений не находит своего подтверждения. 

В ответ на письмо №294 от 04.12.2017 (вх. ГК 23861 от 07.12.2017) Государственная компания письмом №14478-02 от 13.12.2017 вернула на корректировку справку КС-3 №6 от 21.11.2017, а также счет на оплату №84 от 21.11.2017 с учетом требований Дополнительного соглашения №2 от 12.12.2017 к Договору. 

- 13.12.2017 в ответ на вновь направленные по электронному адресу Государственной компании КС2 и КС-3 было указано об ошибке в п. 5 КС-2; 

- 09.07.2018 письмом №7255-02 Государственная компания сообщила, что замечания Государственной компании не устранены, также со ссылкой на п. 4.3 Регламента приемки выполненных работ сообщила о том, что отдельные виды работ не подтверждены актами освидетельствования скрытых работ; 

- Письмом Государственной компании №8176-02 от 01.08.2018 инициирована приемка выполненных работ;

- По результатам приемки были выявлены замечания и направлены в адрес Должника письмом №8569-02 от 10.08.2018. 

Судом установлено, что подготовленные надлежащим образом документы в Государственную компанию не поступали. Доказательств обратного не представлено.

Согласно п. 12.4 Договора Заказчик вправе отказать Подрядчику в приеме работ и их оплате, если объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, а также инструментальными измерениями и лабораторными испытаниями, выполненными инженерной организацией или представителями Заказчика. 

Учитывая выявленные нарушения, уведомлением №12390-ПО от 12.11.2018 Государственная компания отказалась в одностороннем порядке от исполнения Договора в связи с нарушением Подрядчиком взятых на себя обязательств.

При таких обстоятельствах, оснований для применения ст. ст. 333, 404 ГК РФ  судом не установлено.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами. Не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

   Приведенные в апелляционной жалобе ООО "Исток-Проходка" доводы проверены апелляционной коллегией, и не могут быть признаны обоснованными, так как не опровергая выводов суда области сводятся к несогласию с оценкой установленный судом обстоятельств по делу, основаны на неправильном толковании норм материального права, что не может рассматриваться в качестве оснований для отмены судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 09 сентября 2019 года по делу №А41-69716/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в месячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

В.А. Мурина

 

Судьи:

 

Н.Я. Гараева

 

Н.В. Шальнева