АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск

«11» апреля   2018 г.                                                                     Дело №А45-23105/2017

Резолютивная часть 11.04.2018

Полный текст 11.04.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного  общества  "КОМПАНИЯ ВИТАМАКС", г. Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск 

об оспаривании постановлении от 10.08.2017 № 02-13-55-2017,

в присутствии представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 09.01.2018 № 9, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 09.01.2018 № СГ/1, удостоверение;

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное  общество  "КОМПАНИЯ ВИТАМАКС" (по тексту-заявитель, Товарищество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту-заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 10.08.2017 № 02-13-55-2017 года по делу об административном правонарушении. 

Производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения по делу А45-19207/2017.

Производство по делу возобновлено 28.03.2018 года. 

Заявитель свое требование с учетом решения суда по делу А45-19207/2017 мотивирует тем, что Управлением не учтены смягчающие вину обстоятельства, не применены правила статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (по тексту-КоАП РФ) о возможности снижения ответственности ниже низшего предела, поскольку,  Обществом спорный договор с антиконкурентным условием не заключался, фактически нарушение законодательства прекращено на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства  и у Общества тяжелое финансовое положение. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях по делу. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований, считает, что санкция рассчитана с учетом примечаний к статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ, при этом смягчающих вину обстоятельств не было установлено, как и отягчающих вину обстоятельств, применена минимальная санкция. Исключительных обстоятельств в данной ситуации для целей применения правил части 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ не усматривает, а правила статьи 4.1.1 КоАП РФ к статье 14.32 КоАП РФ не применимы. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях по делу. 

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон, приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований частично. При этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 02-13-55-2017 от 10.08.2017  о назначении административного наказания ЗАО «Компания Витамакс» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, санкция составила 349530 рублей.

Обществом с учетом дополнительных пояснений по делу после возобновления производства по делу оспаривает правомерность применения санкции в виде штрафа в размере 349530 рублей, полагает, что имеются основания для снижения ответственности ниже низшего предела.

Суд находит доводы Общества в части расчета примененной санкции частично обоснованными, при этом усматривает смягчающие вину обстоятельства, которые Управлением учтены не были. 

Так, в соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами заявителя, а рассматривает законность принятого постановления в полном объеме. 

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетеля, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии  с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решение административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Новосибирского УФАС России от 11.05.2017г. по делу № 02-01-01-11-17 Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный научный центр «Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей» (далее - ФГУП «ГНЦ «НИОПиК») и группа лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» признаны нарушившими п.3 ч.4 cт. 11 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006г. «О защите конкуренции», путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на оптовый рынок реализации препарата «Аласенс», а также участия в нем.

Указанное решение было предметом рассмотрения в объединенном деле А45-19207/2017. Решением суда от 28.11.2017, вступившим в законную силу 26.02.2018 года, решение Управления признано законным и обоснованным, ЗАО «Компания Витамакс» признана лицом, входящим в группу лиц, и нарушившим требования п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Данные обстоятельства в силу правил ст. 69 АПК РФ не подлежат исследованию вновь в рамках настоящего дела, в связи с чем, фактически событие нарушения доказано и в настоящее время ЗАО «Компания Витамакс» не оспаривается.

Согласно ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона вменяемого ответчику правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

В данной ситуации решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 17.05.2017 г. (резолютивная часть 11.05.2017) по делу № 02-01-01-11-17 Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный научный центр «Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей» и группа лиц в составе ЗАО «Компания Витамакс» и ЗАО «Экофарм» признаны нарушившими п.3 ч.4 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции», путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на оптовый рынок реализации препарата «Аласенс», а также участия в нем.

Событие правонарушения доказано материалами административного дела и материалами антимонопольного дела, законность которого проверена в рамках дела А45-19207/2017. 

В рамках дела А45-19207/2017 судом было установлено, что ЗАО «Экофарм» заключены  договоры с производителем препарата «Аласенс» - ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» на поставку препарата «Аласенс».

Договор № 2015/04-108-Э от 09.04.2015 г., по условиям которого, поставщик (ФГУП «ГНЦ «НИОПиК») обязуется поставлять, а покупатель (ЗАО «Экофарм») обязуется принимать и оплачивать препарат «Аласенс» в соответствии с условиями договора. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок.

В п. 2.1 Договора № 2015/04-108-Э от 09.04.2015 г. установлена обязанность поставщика не реализовывать самостоятельно или поставлять Товар для реализации на территории всей РФ третьим лицам, за исключением покупателя, в течение всего срока действия указанного договора, при условии исполнения графика поставок. Также в пределах РФ в течение срока действия договора, поставщик обязуется не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках. Покупатель вправе в период действия договора представлять, осуществлять маркетинг или реализовывать любым способом на территории РФ любую продукцию других поставщиков, в т.ч. аналогичную Товару, являющемуся предметом указанного договора. Покупатель самостоятельно устанавливает цену продажи товара при реализации третьим лицам.

Согласно п. 7.1 указанного договора № 2015/04-108-Э от 09.04.2015 г., он действует до 30.04.2016 г. 

Также между ЗАО «Экофарм» и ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» заключен договор №2016/04-110-3 от 04.04.2016 г., по условиям которого поставщик (ФГУП «ГНЦ «НИОПиК») обязуется поставлять, а покупатель (ЗАО «Экофарм») обязуется принимать и оплачивать препарат «Аласенс» в соответствии с условиями договора. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок. Указанный договор действует до 30.04.2017 г. 

ЗАО «Компания Витамакс» приобретало препарат «Аласенс» у ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» в 2012-2015 гг. по договору № 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 г., действовавшему до 31.12.2014 г., далее продавало препарат контрагентам, участвовало в торгах на поставку данного препарата для государственных и муниципальных нужд. По условиям договора № 2012/3-60 ОМП препарат «Аласенс» передавался ЗАО «Компания Витамакс» для последующей реализации на территории: все округа РФ, кроме городов федерального значения - Москвы, Санкт-Петербурга; Московской области, Краснодара, Екатеринбурга. При этом ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» обязуется не назначать другого дилера на территории для реализации товаров, продаваемых по указанному договору.

Таким образом, в 2012 г. - 2014гг. ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» поставляло препарат ЗАО «Компания Витамакс», часть поставок по договору от 03.10.2012 год в объеме на 2014 год были осуществлены в 2015 году (на сумму 161280 руб.), с 09.04.2015 года ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» на поставку препарата «Аласенс» заключило договор с ЗАО «Экофарм». Согласно товарным накладным ЗАО «Экофарм» реализовывало препарат ЗАО «Компания Витамакс» в рамках договора № 249 от 24.01.2014 г.

Начиная с начала 2015 года препарат «Аласенс» ЗАО «Компания Витамакс» не приобретало у ФГУП «ГНЦ «НИОПиК» (кроме остатка на сумму 161280 рублей), в проверяемый период входили 2015, 2016 годы. В данные периоды основным участником соглашения было ЗАО «Экофарм» (общая сумма закупок у которого составила 53 018 184 руб.).

В примечании к статье 14.31 КоАП РФ в пункте 4 указано, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

В примечании к статье 14.32 КоАП РФ указано в пункте 3, что  при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В ходе проверки фактически не проводилась проверка за периоды с 2012 по 2014 годы, в период проверки входили только 2015, 2016 год (по 31.10.2016). В связи чем, информация о покупателях препарата «Аласенс» и о реализации соглашения по договору с ЗАО «Компания Витамакс» и ФГУП ГНЦ «НиИОПИК» № 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 г. Управлением не проверялась. Исходя из информации по делу А45-19207/2017, в начале 2015 года реализация препарата осуществлялась не только ЗАО «Компания Витамакс», но и иным субъектам, что не исключает того, что ЗАО «Компания Витамакс» и ФГУП ГНЦ «НиИОПИК» фактически не реализовывали соглашение по договору от 03.10.2012 года. Это Управлением не проверялось и не доказано материалами дела. 

Суд считает, что с учетом конкретных обстоятельств дела, а также с учетом проверенного периода, в данной ситуации имеется смягчающее вину обстоятельство, установленное в подпункте 2 п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, а именно: лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Фактически в рассматриваемый  период реализовывалось соглашение заключенное ЗАО «ЭКОФАРМ», а ЗАО «Компания Витамакс» было покупателем уже у ЗАО «ЭКОФАРМ». 

То, что ЗАО «Компания Витамакс» признано входящим в группу лиц с ЗАО «ЭКОФАРМ» и нарушение считает совершенным как одним лицом, в данном случае не исключает возможность и назначении административного наказания учитывать особенности, установленные Кодексом, с целью индивидуализации наказания и превентивной функции. Законодатель такого применения не запрещает. 

Суд учитывает вхождение в группу лиц как доказательство не возможности применения правил подпункта 1 пункта 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, но не как исключающее применение подпункта 2 указанной нормы. 

Управлением при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении не установлено смягчающих вину обстоятельств, но доказательства того, что дана оценка на предмет наличия обстоятельств по пункту 3 Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, отсутствуют, данные обстоятельства из теста оспариваемого постановления не усматриваются.

Размер административного штрафа с учетом положений, установленных законодателем в примечаниях к нормам ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ, назначается не только в пределах санкции ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, а должен исчисляться в определенном арифметическом порядке. 

Так при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа должен рассчитываться по формуле: АШ1= (МаксШ-МинШ)/2+ МинШ.

В данном случае при рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, расчет штрафа производился следующим образом:

Сумма выручки ЗАО «Компания Витамакс» от реализации препарата «Аласенс» за 2016 год (без НДС) составила 11 650 992 рубли. Совокупная сумма выручки 1 199 878 000 рублей.

МаксШ=5/100 от 11 650 992 руб. = 582 550 руб.

МинШ=1/100 от 11 650 992 руб. = 116 510 руб.

АШ = (МаксШ-МинШ)/2+МинШ = (582 550 - 116 510) /2+116 510 = 349 530 руб.

Арифметически размер верен.

Но, как указано выше, Управлением не учтены положения п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ и не реализован расчет с учетом смягчающего вину обстоятельства по правилу п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которым штраф подлежит уменьшению на 1/8 от разницы между минимальным и максимальным размером штрафа, то есть в данном случае на 58255 рублей. 

На основании изложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению частично, а именно, в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 291275 рублей (необоснованно начислен штраф в размере 58255 рублей).

Правила частей 3.2, 3.3 статья 4.1 КоАП РФ об установлении санкции ниже низшего предела, но не менее половины минимального размера санкции, в данном случае суд считает не подлежащими применению, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, в данном случае судом не установлено. Наличие трудного финансового положения самостоятельным таким основанием не является, а иные указанные Обществом обстоятельства учтены судом при исчислении размера санкции в качестве смягчающего вину обстоятельства. Примененная санкция в размере 291275 рублей отвечает принципу соразмерности допущенному нарушению с учетом социальной значимости объекта посягательства и существа вменяемого нарушения. 

Возможность применения правил ст. 4.1.1 КоАП РФ о замене наказания на предупреждение законодателем к составам ст. 14.32 КоАП РФ не установлена. 

Малозначительности в данной ситуации не имеется. 

В связи с чем, в оставшейся части требования заявителя не являются обоснованными. 

Вопрос о судебных расходах судом не разрешается, поскольку заявления по данной категории дел государственной пошлиной не облагаются. 

Руководствуясь ст. ст. 167-176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания от 10.08.2017 № 02-13-55-2017, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 291275 рублей.

В остальной части в удовлетворении требований отказать. 

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

В других случаях решения по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обжалуются в порядке, установленном статьей 181 АПК РФ.

СУДЬЯ                                                                                          Т.А. Наумова