Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-172836/21-94-1154

г. Москва

15 декабря 2021 года

Резолютивная часть объявлена 29  ноября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 15 декабря 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" 

к заинтересованному лицу – ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА 

третье лицо - ООО "ФОНД СЕРВИС" 

об оспаривании решения от 17.05.2021г. №223ФЗ-238/21.

при участии:

от истца (заявителя): ФИО2, дов. от 06.12.2019, диплом

от заинтересованного лица:  Скирда Л. Н., дов. от 17.09.2021, диплом

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 17.05.2021 № 223ФЗ-238/21 незаконным в части выводов антимонопольного органа о нарушении ПАО «ФСК ЕЭС» части 1 статьи 2, пунктов 2,13,14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2 резолютивной части Решения ФАС России от 17.05.2021 №223ФЗ-238/21).

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России рассмотрена жалоба ООО «ФОНД СЕРВИС» от 26.04.2021 № б/н (далее - Жалоба) на действия (бездействие) Публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки кабеля и муфт 110-220 кВ по титулу: «Комплексная реконструкция ПС 220 кВ Междуреченская» для нужд филиала МЭС Сибири (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.05.2021 № 223ФЗ-238/21 (далее - Решение), согласно которому жалоба Заявителя признана необоснованной, но в действиях ПАО «ФСК ЕЭС» были установлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавалось, поскольку выявленные Комиссией ФАС России нарушения на результаты проведения Конкурса не повлияли.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявленными требованиями. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В инструкции по заполнению формы 16 Документации о закупке «Справка о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных)» указано, что в отношении контрагентов, являющихся зарубежными публичными компаниями мирового уровня, а также публичных акционерных обществ, чьи акции котируются на биржах, либо с числом акционеров более 50 указываются данные о бенефициарах (в том числе конечных) и акционерах, владеющих более 5 % акций указанных обществ либо размещается прямая ссылка на общедоступный источник, посредством которого может быть установлена соответствующая информация. В отношении акционеров, владеющих пакетами акций менее 5 %, допускается указание общей информации о количестве таких акционеров.

Таким образом, указание в отношении соответствующих компаний информации, размещенной в общедоступных источниках информации, не может формировать риски непредсказуемых изменений держателей акций.

В соответствии со статьей 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» организации обязаны разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции, в том числе направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Для соблюдения указанного принципа и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности установлено требование о предоставлении справки о цепочке собственников участника закупки, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Данное требование устанавливается в соответствии с поручением председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 (далее -Поручение), которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. ПАО «ФСК ЕЭС» указанным Поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников. Проверенные цепочки собственников, включая конечных бенефициаров, на предмет отсутствия конфликта интересов, аффилированности, а также иных злоупотреблений ежемесячно направляются в федеральные органы исполнительной власти Российской Федерации.

Таким образом, требование о предоставлении справки о цепочке собственников обусловлено необходимостью соблюдения требований законодательства и поручений Правительства Российской Федерации и применяется в равной степени ко всем участникам закупок ПАО «ФСК ЕЭС». Устанавливая данное требование, Заказчик не нарушает принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Признание данного условия нарушением Закона о закупках противоречит правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, который отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал о недопустимости произвольного контроля антимонопольного органа в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

Кроме того, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», при включении информации в реестр недобросовестных поставщиков также указывается информация об участниках корпоративного юридического лица, способных оказывать влияние на деятельность этого юридического лица - участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя). Под такими участниками (членами) понимаются лица, которые самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) владеют более чем двадцатью пятью процентами акций (долей, паев) корпоративного юридического лица.

В соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» юридическое лицо обязано располагать информацией о своих бенефициарных владельцах, соответственно незнание или нежелание представить цепочку собственников в рамках закупочной процедуры косвенно указывает на потенциальную недобросовестность потенциального контрагента и возможное сокрытие конфликта интересов.

Выводы антимонопольного органа, о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок (Опыт выполнения поставок электрического оборудования), что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса являются несостоятельными на основании следующего.

В приложении № 1 к части II Документации о закупке «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В частности, по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования» (коэффициент Roi i-й заявки) оценка производится членами Закупочной комиссии на основании справки для оценки опыта исполнения договора за последние три года (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 7) с приложением подтверждающих документов (с приложением по каждому договору копий актов приема-передачи товара и/или товарных накладных с отметкой грузополучателя на поставляемое оборудование) по количеству завершенных договоров на поставку электрического оборудования за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке. Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 50% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) (п.5 части 11 «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ».).

За каждый исполненный договор участник получает 1 балл. Максимальное количество баллов по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования» - 100 баллов. Не предоставление в составе заявки Справки о перечне и объемах выполнения договоров поставки электрического оборудования по данному критерию присваивается 0 баллов, при этом, отсутствие данной справки не является основанием для отклонения заявки участника.

В случае отсутствия прилагаемых к Справке копий документов (по каждому договору копий актов приема-передачи товара и/или товарных накладных с отметкой грузополучателя на поставляемое оборудование) по указанным договорам, такой договор (договоры) для оценки опыта не засчитывается.

Таким образом, в Документации о закупке указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, предусмотренные пунктами 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выводы Комиссии ФАС России о том, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации о закупке требования о предоставлении в составе заявки в случае, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки (далее - коллективный участник), соглашения, соответствующего нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, и отвечающего установленным Документацией о закупке требованиям, нарушают положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках являются необоснованными на основании следующего.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с указанной нормой пунктом 3.4 Документации о закупке установлены требования к составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 3.4.1 Документации о закупке заявка участника на участие в закупке должна содержать сведения и документы, указанные в пунктах 10, 12, 14, 16 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ»:

3.4.2.В случае неполного представления документов, перечисленных в пунктах 10, 12, 14 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» Закупочная комиссия отклоняет заявку, поданную на участие в закупке.

3.4.3.В случае, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки (далее -коллективный участник), в составе заявки такого участника должно быть представлено соглашение, соответствующее нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, и отвечающее следующим требованиям:

а) в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон  как в рамках участия в закупочной процедуре, так и в рамках исполнения договора, заключаемого по ее результатам;

б) в соглашении должно быть приведено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника;

в) в соглашении должен быть определен лидер коллективного участника, который в дальнейшем представляет интересы каждого члена коллективного участника во взаимоотношениях с заказчиком;

г) в соглашении должна быть установлена субсидиарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре, и солидарная ответственность за своевременное и полное исполнение договора;

д) соглашением должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена;

е) срок действия соглашения должен быть не менее, чем срок действия договора.

3.4.4.В случае, если в закупочной процедуре принимает участие коллективный участник такой участник должен подготовить заявку на участие в закупке с учетом следующих дополнительных требований:

а) заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие коллективного участника установленным требованиям, с учетом требований пункта 1.4.5 раздела I «ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ЗАКУПКИ» настоящей документации;

б) заявка подготавливается и подается лидером от своего имени со ссылкой на то, что он представляет интересы коллективного участника.

Таким образом, Документация содержит конкретные и понятные требования к составу заявки, что в полной мере соответствует положениям пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно которому в Документации должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

При закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, которые регламентируют порядок подачи заявок и участие хозяйствующих субъектов в процедуре. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с Положением о закупке.

При оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в Документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда эти требования привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных закупках.

Указанная позиция подтверждается выводами Верховного суда РФ, изложенными в Определении от 31.07.2017 №305-КГ 17-2243.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона о закупках.

Основания обращения в антимонопольный орган установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") (далее - Федеральный закон № 505-ФЗ).

Перечисленные в вышеуказанной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В части 13 статьи 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Предмет обжалования в рассматриваемом случае - действия Заказчика, признавшего заявку Заявителя не соответствующей требованиям Технической части Документации о закупке.

Норма Закона о закупках (часть 13 статьи 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к норме Закона о защите конкуренции (статьи 18.1), в связи с чем, именно она подлежит применению.

Антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать Документацию о закупке, за пределами доводов Жалобы.

Так, в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/16 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах. При этом, Верховным Судом Российской Федерации также отмечается, что статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Кроме того, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) Верховный Суд Российской Федерации отметил, что при разрешении аналогичных споров судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017, положения части 10 статьи 3 Закона о закупках изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом № 505-ФЗ».

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением не измеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Однако, антимонопольный орган вышел за пределы доводов Жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и нарушении требования части 13 статьи 3 Закона о закупках. Все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. 

В связи с вышеизложенным, обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ПАО «Российские сети», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом установлены,  связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать решение ФАС России от 17.05.2021 № 223ФЗ-238/21 незаконным в части выводов антимонопольного органа о нарушении ПАО «ФСК ЕЭС» части 1 статьи 2, пунктов 2,13,14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2 резолютивной части Решения ФАС России от 17.05.2021 №223ФЗ-238/21).

 Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «ФСК ЕЭС» госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          А.О. Харламов