ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А62-5235/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2018 

Постановление изготовлено в полном объеме  24.12.2018

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей  Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие  заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Подряд»                    (Смоленская область, Смоленский район, деревня Богородицкое, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (Смоленск,                                   ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), надлежащим образом извещенных о времени                   и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента государственного строительного и технического надзора                              Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской обольсти                                     от 15.10.2018 по делу № А62-5235/2018 (судья Печорина В.А.), 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Подряд» (далее –                              ООО «Фирма «Подряд», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Департаменту государственного строительного                          и технического надзора Смоленской области (далее – департамент, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении                                            к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),                       от 31.05.2018 № 30/Д (дело № А62-5235/2018), от 24.08.2018 № 58/Д                                                   (дело № А62-8284/2018). 

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 09.10.2018 указанные дела в соответствии с положениями пункта 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А62-5235/2018.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 15.10.2018 по делу                             № А62-5235/2018 заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с   данным  решением, департамент обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование доводов жалобы, апеллянт ссылался на то, что заявитель                                 не воспользовался своим правом согласно части 12 статьи 16 Федерального закона                            от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)                                    и муниципального контроля», в адрес департамента с возражениями на выданные предписания от 07.03.2018 № 04-0010/П, от 16.05.2018 № 04-0014/П не обращался. Указанные предписания также не обжаловались в судебном порядке.

Податель жалобы обратил внимание на то, что  доходами застройщика являются: вознаграждение застройщика, полученное при строительстве объекта; экономия от использования средств финансирования строительства (в случае, если условиями договора определено,   что эта экономия остается у застройщика, а не возвращается дольщику).                                      Из представленных заявителем в ходе выездной проверки документов    за 2 квартал                 2017 года следует, что денежные средства граждан-участников долевого строительства, внесенные застройщику для строительства объектов долевого участия, использовались на иные цели, не предусмотренные положениями статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Общая сумма израсходованных денежных средств составляет порядка трех с половиной миллионов рублей. При условии, что за счет денежных средств участников долевого строительства обществом произведены расчеты за услуги, не относящиеся к строительству объекта долевого участия, а также расчеты с третьими лицами за неисполненные обществом обязательства, департаментом сделан вывод о нецелевом использовании денежных средств участников долевого строительства, поступающих в кассу и на расчетный счет общества. Суд первой инстанции признал  обоснованными выводы департамента о нецелевом использовании денежных средств, уплаченных участниками долевого строительства, что является нарушением требований Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ    «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Вместе с тем  суд посчитал неисполнимым указанный пункт предписания   в силу невозможности возврата израсходованных обществом по нецелевому назначению денежных средств участников долевого строительства в кассу или на расчетный счет.  В обоснование данного довода суд указал, что восстановление нецелевых денежных средств на расчетном счете по сути обеспечивается наличием остатка денежных средств на счете в размере равном или большем, чем сумма средств, квалифицированных  в качестве расходованных не по целевому назначению, при этом в любую дату периода, предоставленного для исполнения предписания. Указанное обстоятельство при проверке исполнения предписания департаментом не проверялось, вывод о том, что предписание   в указанной части не исполнено, нельзя признать обоснованным.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том,                                   что пункт  3 предписания от 07.03.2018 № 04-0010/П является неисполнимым, в силу невозможности возврата израсходованных обществом по нецелевому назначению денежных средств участников долевого строительства в кассу или на расчетный счет.  При этом на момент проведения департаментом проверки исполнения указанного предписания,  какой- либо информация об исполнении данного пункта предписания либо              о невозможности его исполнения или несогласии с данным пунктом, обществом в адрес департамента не представлялось. В установленный предписанием срок изменения                           в проектную декларацию общество в адрес департамента не представило.

ООО «Фирма «Подряд» в отзыве на апелляционную жалобу возражало против                     ее доводов, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения,                                      а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем  в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи                        с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для отмены или изменения  решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями пункта 1 части 11 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии к долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее –                          Закон № 214-ФЗ), Положения о департаменте государственного строительного                               и технического надзора Смоленской области, утвержденного постановлением администрации Смоленской области от 09.07.2012 № 426, в отношении общества                         на основании приказа начальника департамента государственного строительного                           и технического надзора Смоленской области № 420/Пр от 10.05.2018 проведена внеплановая документарная проверка исполнения предписания № 04-0010/П                                 от 07.03.2018, актом проверки № 04-0014/Д от 16.05.2018  установлено,  что предписание № 04-0010/П от 07.03.2018 (срок исполнения 13.04.2018) не исполнено в следующей части. 

1. В связи с переуступкой прав требования по договору участия в долевом строительстве не заключено дополнительное соглашение с ПАО Банк                              «Финансовая корпорация «Открытие» к договору поручительства: № 000155-ДП/1187                      от 27.10.2016 на ФИО2, не направлено уведомление участнику долевого строительства о заключении дополнительного соглашения о внесении изменений                               в пункт 1.7 договора участия в долевом строительстве вышеуказанному участнику долевого строительства. 

2. Не внесены изменения в проектную декларацию по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2» по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п.,                   

<

...>; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район, с.п. Талашкинекое, с. Талашкино»: не внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования. 

3. Не произведен возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств в нарушение требований статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», указанных в акте проверки: в частности: 1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ по благоустройству территории п. Красный, за БСС «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов и прочих расходов (напрямую не связанных                    со строительством объекта долевого строительства). 

В связи с неисполнением предписания постановлением от 31.05.2018 № 30/Д общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной                           частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ, с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб. 

 В отношении общества на основании приказа от 09.08.2018                                                  № 871/Пр департаментом проведена внеплановая документарная проверка исполнения предписания от 16.05.2018 № 04-0014/П, в результате которой установлено, что указанное предписание не исполнено в полном объеме, а именно: 

1. В связи с переуступкой прав требования по договору участия в долевом строительстве не заключено дополнительное соглашение с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» к договору поручительства: № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016                         на ФИО2, не направлено уведомление участнику долевого строительства                           о заключении дополнительного соглашения о внесении изменений в пункт 1.7 договора участия в долевом строительстве вышеуказанному участнику долевого строительства. 

2. Не произведен возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств в нарушение требований статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», указанных в акте проверки: в частности: 1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ по благоустройству территории п. Красный, за БСС «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов и прочих расходов (напрямую не связанных                    со строительством объекта долевого строительства). 

В связи с неисполнением предписания постановлением от 24.08.2018 № 58/Д общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ, с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей. 

Не согласившись с данными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.  

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ  невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч                          до двухсот тысяч рублей.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства регулируются Законом  № 214-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 23 Закона № 214-ФЗ и Положением о департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным                                     на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Смоленской области. 

В силу положений части 6 статьи 23 Закона № 214-ФЗ контролирующий орган вправе: 

– осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору,                                   для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с настоящим Федеральным законом; 

– осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной                                                  с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости; 

– осуществлять контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями настоящего Федерального закона; 

– направлять лицам, привлекающим денежные средства граждан                                       для строительства, предписания об устранении нарушения требований настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений; 

Аналогичные полномочия установлены Положением о департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 15.1 Закона № 214-ФЗ (в ранее действовавшей редакции) исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка. В случае, если застройщик выбрал поручительство в качестве способа обеспечения своих обязательств, он обязан довести до сведения участников долевого строительства условия поручительства, а также сведения о поручителе.

Согласно пункту 2 статьи 15.1 указанного Закона договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать: 

1) субсидиарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательству застройщика по передаче жилого помещения по договору в размере цены договора, но не менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства,                              и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, и подлежит применению для расчета размеров социальных выплат для всех категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются                     на приобретение, строительство жилых помещений за счет средств федерального бюджета, на дату заключения договора поручительства. Поручитель отвечает перед участником долевого строительства в том же объеме, что и застройщик, включая предусмотренные настоящим Федеральным законом и договором неустойки (штрафы, пени); 

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору; 

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на два года больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства; 

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя; 

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства                       в случае досрочного прекращения поручительства в порядке, предусмотренном частью 3 настоящей статьи. 

Из материалов дела усматривается, что между ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (поручитель) и обществом (застройщик) заключен договор поручительства                   от 27.10.2016 № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016, в соответствии с условиями которого поручитель обязуется отвечать перед участником долевого строительства                                     ООО «Спецснаб» (дольщик) за неисполнение или ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору долевого участия в строительстве от 27.10.2016 № 19.

В свою очередь,  между ООО «Спецснаб» и гражданкой ФИО2 23.11.2016 заключен договор уступки права требования, в соответствии с условиями которого общество передало ФИО2 права требования по договору участия в долевом строительстве от 27.10.2016 № 19, по которому ФИО2 перешли права дольщика. 

По мнению департамента, в связи с произведенной уступкой в договор поручительства путем заключения дополнительного соглашения должны быть внесены соответствующие изменения. 

Вместе с тем пунктом 3.2 договора поручительства предусмотрено, что в случае переуступки прав требований дольщиком по договору долевого участия право                               на возмещение поручителем ущерба переходит к новому участнику долевого строительства с момента регистрации договора уступки права требования по договору долевого участия. 

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при заключении договора уступки права требования для перехода прав на возмещение ущерба по договору поручительства не требуется заключения какого-либо дополнительного соглашения к указанному договору, в связи с чем предписание контролирующего органа в указанной части нельзя признать законным и обоснованным, что исключает административную ответственность за его неисполнение. 

В свою очередь, вторым пунктом предписания от 07.03.2018 № 04-0010/П обществу предложено в срок до 13.04.2018 внести изменения в проектную декларацию по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2» по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., 

<

...>; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район,                     с.п. Талашкинекое, с. Талашкино»: не внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования. 

В соответствии со статьей 19 Закона № 214-ФЗ проектная декларация включает                    в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации                                   и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет»),  не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства,                                                  а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав                  на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Закона контролирующий орган. 

Как верно указал суд первой инстанции, застройщик вправе не опубликовывать                       в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию,                               если привлечение денежных средств участников долевого строительства                                        для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу                                   для ознакомления. Застройщик обязан внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений. 

Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном                      для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию. 

Как установлено судом, обществом во исполнение исполнения предписания внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования в проектные декларации и соответствующая информация размещена                      на сайте застройщика в сети Интернет по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2» по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., 

<

...> – 14.02.2018; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район, с.п. Талашкинекое, с. Талашкино» - 13.04.2018, то есть в установленный предписанием от 07.03.2018 № 04- 0010/П срок.

 Таким образом, в указанной части факт нарушения обществом предписания                    не подтвержден, что исключает признание постановления о привлечении                                        к ответственности за неисполнение предписания обоснованным. 

При проведении выездной проверки департаментом сделан вывод о том,                          что обществом в нарушение положений статьи 18 Закона № 214-ФЗ денежные средства, привлеченные от дольщиков, израсходованы на цели, не связанные                                      со строительством объекта долевого строительства, в частности: 

1) оплата по мировому соглашению физическим лицам,

 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ по благоустройству территории п. Красный, за БСС «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов. 

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 214-ФЗ в договоре долевого участия указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. 

Следовательно, цена договора может определена из двух составляющих: суммы                        на возмещение затрат на строительство и денежных средств на оплату услуг застройщика. 

Необходимость такого выделения обусловлена тем, что сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство, являющаяся источником целевого финансирования строительства, и сумма оплаты услуг застройщика, являющаяся доходом застройщика, предполагают различный порядок их расходования и учета. 

Из части 1 статьи 18 Федерального закона № 214-ФЗ (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) следует, что застройщик вправе направлять полученные от дольщиков денежные средства исключительно на цели, связанные со строительством многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. В данной норме приведен исчерпывающий перечень, определяющий цели возможного расходования денежных средств, полученных от дольщиков. 

Частью 2 статьи 18 Закона № 214-ФЗ предусмотрено, что в случае, если цена договора определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика, предусмотренные частью первой названной статьи ограничения в части расходования денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства                  по договору, относятся только к денежным средствам на возмещение затрат                               на строительство (создание) объекта долевого строительства. Денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему усмотрению. 

При проведении проверки департаментом установлено, что в договорах, заключаемых обществом с дольщиками, не выделена сумма денежных средств                                 на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства, также                               не выделена в договоре и сумма денежных средств на оплату услуг застройщика. 

Таким образом, предусмотренная договорами цена договора составляет размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства                                   для строительства объекта долевого строительства, в связи с чем обоснованным является довод департамента о том, что указанные денежные средства могут быть израсходованы лишь на цели, перечисленные в пункте 1 статьи 18 Закона № 214-ФЗ. 

В соответствии с положениями пункта 1.1 статьи 18 данного Закона (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства, на цели, не предусмотренные частью первой названной статьи, не допускается. 

В силу пункта 1.2. статьи 18 Закона № 214-ФЗ застройщик обязан обеспечить ведение учета денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, отдельно в отношении каждого многоквартирного дома. 

Проведенной проверкой подтвержден тот факт, что обществом ведение такого раздельного учета не обеспечено, при этом ссылка заявителя на то, что Положение                      об учетной политике, утвержденное обществом, не предусматривает ведение раздельного учета в указанной части, так как разработанное обществом Положение должно соответствовать установленным требованиям. 

Положения статьи 18 Закона № 214-ФЗ в редакции, действовавшей до вступления           в силу закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ, не предусматривали возможность расходования застройщиком денежных средств, поступивших от дольщиков (при отсутствии выделения в договоре долевого участия суммы денежных средств на оплату услуг застройщика),                   на цели, связанные с обеспечением деятельности застройщика (уплата государственной пошлины, ремонт и при обретение ТМЦ, оргтехники, оплату страховых и членских взносов, расчетов по вступившим в силу судебным актам и пр.), в связи с чем департаментом сделан обоснованный вывод о нецелевом расходовании обществом привлеченных денежных средств и необеспечении ведения раздельного учета поступающих денежных средств (в целях контроля за целевым использованием). 

Однако, установив нарушение, департамент в указанной части сформулировал предписание не как обязанность обеспечить раздельный учет поступающих денежных средств, а как обязанность осуществить возврат на расчетный счет или в кассу                             ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств. 

При этом предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. 

В свою очередь, требования, изложенные в предписании, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 № 309-КГ17-4669). 

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу                   о том, что предписание, вынесенное контролирующим органом, не может быть признано исполнимым, так как при отсутствии неосновательного обогащения денежные средства, фактически уплаченные обществом за оказанные услуги, приобретенные работы, уплаченные по мировому соглашению, в уплату государственной пошлины и другие                    (в отношении которых проверкой сделан вывод о нецелевом использовании) не могут быть возвращены на расчетный счет либо в кассу общества. 

Восстановление нецелевых денежных средств на расчетном счете,  по сути,  обеспечивается наличием остатка денежных средств на счете в размере равном                          или большем, чем сумма средств, квалифицированных в качестве расходованных                             не по целевому назначению, при этом в любую дату периода, предоставленного                         для исполнения предписания. 

Поскольку указанное обстоятельство при проверке исполнения предписания департаментом не проверялось, вывод  департамента о том, что предписание в указанной части   не исполнено, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу                         о недоказанности административным органом события вменяемых обществу правонарушений. 

Отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу                  об административном правонарушении, и влечет признание постановлений о привлечении к административной ответственности незаконными и их отмену. 

Суд апелляционной инстанции считает не обходимым отметить, что состав правонарушения, предусмотренный статьей 19.5 КоАП РФ, имеет место лишь в случае, когда невыполненное предписание отвечает определенным требованиям. Основным из них является то, что такой ненормативный акт должен быть законным. На это прямо указывается в статье 19.15 КоАП РФ. Не менее важным требованием, предъявляемым                     к предписаниям, является то, чтобы они были исполнимыми.

При этом, Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.07.2013 № 2423/13 по делу                    № А53-19629/2012 отметил, что исполнимость предписания наряду с его законностью является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания, по мнению арбитражного суда надзорной инстанции, следует понимать,                 как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить                     в указанный срок выявленное нарушение.

Предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю,                        и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, -четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

У юридического лица должна иметься реальная возможность устранить                              в указанный срок выявленное нарушение. Если эти требования не соблюдены,                               то привлечение организации к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статье 19.5 КоАП РФ, невозможно. 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные обществом требования, признав незаконным и отменив оспариваемые постановление административного органа.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов административного дела не усматривается. Достаточных и надлежащих доказательств обратного в нарушение положений части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ административным органом не представлено.

Доводы апелляционной  жалобы  департамента по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции,                                          не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального                   и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами,                           что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела,                 в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению  в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит. 

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Смоленской области от 15.10.2018 по делу № А62-5235/2018    оставить без изменения, а апелляционную жалобу департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа              в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только                      по основаниям, предусмотренным  частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                   В.Н. Стаханова

                   Н.В. Еремичева

                   Е.В. Мордасов