АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА СЕВАСТОПОЛЯ

Л. Павличенко ул., д. 5, Севастополь, 299011, www.sevastopol.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А84-4653/19

16 марта 2020 года

город Севастополь

Полный текст судебного акта изготовлен 16.03.2020

Резолютивная часть судебного акта оглашена 11.03.2020

Арбитражный суд города Севастополя

В составе: судьи Архиповой С.Н.,

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колотовой О.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление ООО «ДЖЕРА» г. Москва

к ГБУ «Дирекция капитального строительства» г. Севастополь

третье лицо: АО КБ «Интерпромбанк»

о признании незаконным требования об осуществлении выплаты по банковской гарантии,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1,

от ответчика – ФИО2,

у с т а н о в и л :

03.10.2019 в Арбитражный суд города Севастополя (суд) обратилось общество с ограниченной ответственностью «Джера» (истец) с исковым заявлением о признании недействительным Требования ГБУ «Дирекция капитального строительства» №6151 от 06.09.2019 к АО Коммерческий банк «Интерпромбанк» об осуществлении выплаты денежных средств по банковской гарантии от 22.12.2017 №ЕТ 4417-И/041743, выданной АО Коммерческий банк «Интерпромбанк» в размере 963 496,80 руб. (требование уточнено истцом и принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

ГБУ «Дирекция капитального строительства» (ныне государственное казенное учреждение города Севастополя «Единая дирекция капитального строительства») (ответчик) с иском не согласилось, указывая в отзыве на наличие оснований для принятия оспариваемого требования, на самостоятельный характер банковской гарантии.

Выслушав доводы сторон, исследовав и оценив представленные письменные доказательства, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска.

Из материалов дела следует, что 25.12.2017 между истцом как Подрядчиком и ответчиком как Заказчиком был заключен государственный контракт №0874200000117000126_313067 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Детский сад по ул. Шевченко» для нужд города Севастополя.

Согласно пункту 1.1 Контракта Подрядчик обязуется в установленный Контрактом срок по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по Объекту (далее - работы) в соответствии с технической (проектной, рабочей, сметной) документацией и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и обеспечить оплату в пределах цены Контракта.

Цена Контракта составляет 206 668 178,32 руб. (пункт 3.1 Контракта в редакции дополнительного соглашения от 24.09.2018 №5).

Пунктами 2.4.10, 2.4.13 контракта установлена обязанность Подрядчика обеспечить качество выполненных работ в соответствии с требованиями соответствующих государственных стандартов, действующего законодательства и Контракта.

В рамках осуществления в соответствии с пунктом 2.2.5 контракта контроля и технического надзора за выполнением работ (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ, качеством материалов) Заказчиком выявлены нарушения при производстве работ на объекте, которые зафиксированы в предписании Заказчика от 15.11.2018 со сроком исполнения 25.11.2018, подписанного представителями Заказчика и Подрядчика.

Согласно предписанию от 15.11.2018, Подрядчиком не выполняются условия, предусмотренные проектной документацией, а именно: 

1) на строительной площадке отсутствует достаточное количество рабочих для производства работ согласно проекту организации строительства – шифр 170502/1-ПОС;

2) арматура для изготовления каркасов ростверка имеет следы коррозии;

3) строительная площадка и прилегающая территория засорены мусором и строительными отходами (СНиП 3.01.01-85).

Требования, изложенные в предписании от 15.11.2018, Подрядчиком не исполнены.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 8.6 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, размер штрафа составляет 963 496,80 руб.

19.12.2018 в адрес Подрядчика направлена претензия №11750 о взыскании штрафа, которая оставлена ООО «Джера» без удовлетворения.

В рамках обеспечения исполнения указанного контракта ООО «Джера» предоставило банковскую гарантию №ЕТ 4417-И/041743 от 22.12.2017, выданную АО Коммерческий банк «Интерпромбанк».

06.09.2019 Заказчик направил в адрес АО КБ «Интерпроманк» требование №6151 об осуществлении выплаты денежных средств по Банковской гарантии в размере 963 496,80 руб. в связи с тем, что Подрядчик не исполняет обязательства по уплате неустоек (штрафов, пеней) по контракту.

В качестве основания для взыскания с Подрядчика суммы штрафа ответчиком указано на предписание от 15.11.2018.

Правоотношения сторон возникли из государственного контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, и урегулированы нормами параграфа 2 главы 9, параграфа 6 главы 23, главы 37 ГК РФ и Закона №44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

 Согласно частям 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. 

Согласно пункту 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту. 

Вносимые исполнителем денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают, в том числе, исполнение денежного обязательства по уплате неустойки (часть 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ, пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ). 

При этом по смыслу положений пунктов 1 и 2 статьи 381.1 ГК РФ, статей 94, 96 Закона №44-ФЗ размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику), поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения. 

Кроме того, в соответствии с абзацем 1 пункта «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, в банковской гарантии обязательно закрепляются право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта. Таким образом, законодательство в сфере закупок для государственных нужд предусматривает возможность удержания неустойки по государственному контракту за счет других способов обеспечения исполнения обязательства подрядчика, в том числе, банковской гарантии. 

 В силу пункта 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. 13 Пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, соответствует вышеназванной норме права. 

Из содержания указанных норм следует, что гарант (Банк), а не принципал (Общество) не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства. 

Следовательно, принципал вправе использовать против бенефициара, совершившего одностороннюю сделку по получению денежных средств за счет банковской гарантии, обеспечивающей исполнение его обязательства из государственного контракта, такой способ защиты как признание односторонней сделки – требования о выплате по банковской гарантии – недействительной. 

Существование статьи 375.1 ГК РФ о возмещении убытков, причиненных вследствие представления бенефициаром гаранту недостоверных документов или заявления необоснованного требования, не исключает использования принципалом, как превентивной меры, такого способа защиты как признание односторонней сделки недействительной с целью недопущения наступления для принципала неблагоприятных последствий в виде убытков. 

Иными словами, признание сделки недействительной и возмещение убытков лицу, которое не является стороной сделки, но права и законные интересы которого нарушаются совершением этой сделки, в соответствии со статьями 12, 15, 166 – 168 ГК РФ не являются конкурирующими и взаимно исключающими способами защиты гражданских прав. В соответствии с пунктом 2 предоставленной в материалы дела банковской гарантии, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (истцом) своих обязательств перед заказчиком по контракту. Следовательно, обстоятельством, влекущим выплату по гарантии, является ненадлежащее выполнение или невыполнение принципалом обязательств по контракту, а значит, в предмет судебного исследования по настоящему делу входит установление факта наличия или отсутствия нарушения истцом обязательств по контракту.

Относительно правонарушений, указанных в предписании, суд отмечает, что анализ акта о приемке выполненных работ КС-2 от 21.11.2018 №12 (бетонирование конструкций), утвержденный (подписанный) Заказчиком, указывает на принятие Заказчиком работ после выдачи предписаний, что свидетельствует об устранении Подрядчиком замечания относительно коррозии. Следовательно, данное замечание Заказчика являлось обоснованным, однако было своевременно устранено Подрядчиком, в связи с чем не могло явиться основанием для возникновения у Подрядчика ответственности, предусмотренной государственным контрактом.

Относительно замечания о том, что строительная площадка и прилегающая территория засорены мусором и строительными отходами:

Согласно п. 6.2.6. СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (с Изменением №1) лицо, осуществляющее строительство, должно обеспечивать уборку территории стройплощадки и пятиметровой прилегающей зоны. Бытовой и строительный мусор, а также снег должны вывозиться своевременно в сроки и в порядке, установленном органом местного самоуправления.

Из представленных предписаний Заказчика не следует о нарушении Подрядчиком сроков уборки строительной площадки. Условия государственного контракта также не содержат сроков и периодичность вывоза со строительной площадки бытового и строительного мусора. В этой связи Подрядчик по мере появления строительных и бытовых отходов на строительном объекте обязан осуществлять его уборку. Следовательно, наличие строительного мусора на строительной площадке в ходе непосредственного производства работ не может свидетельствовать о нарушении Подрядчиком обязательств.

Анализ предписаний Заказчика в хронологическом порядке свидетельствует о том, Подрядчиком выполнялась обязанность по уборке строительной площадки, что свидетельствует о своевременном устранении замечаний Заказчика. В частности, предписание от 15.11.2018 содержало требование Заказчика об уборке строительной площадки. В последующий период осмотра Заказчиком строительной площадки у Заказчика отсутствовали замечания относительно наличия на площадке строительного мусора, о чем свидетельствуют предписания от 21.01.2019, 27.03.2019, 02.04.2019, которые не содержат этого замечания. Впоследствии аналогичное замечание Заказчика содержалось в предписании от 07.05.2019, которое также было устранено Подрядчиком, о чем свидетельствует содержание предписания от 22.05.2019, в котором имеется отметка Заказчика об устранении замечания.

Следовательно, данное замечание Заказчика являлось частично обоснованным, однако было своевременно устранено Подрядчиком, в связи с чем не могло явиться основанием для возникновения у Подрядчика ответственности, предусмотренной Государственным контрактом.

Относительно замечания о том, что на строительной площадке отсутствует достаточное количество рабочих для производства работ согласно проекту организации строительства - шифр 170502/1-ПОС.

Проект организации строительства разрабатывается Проектировщиком. В данном случае проект организации строительства разработан проектной организацией ООО «СвязьСтройСервис». Основанием для разработки служат его собственные знания, технологии производства работ и сметные, материальные, ценовые и трудозатратные ресурсы. В этой связи, например, в Технической части сборника №6 «Бетонные и железобетонные конструкции монолитные» (ТЭР 81-02-06-2011) в пункте 1.2 прямо указано: «ТЕР отражают среднеотраслевые затраты в уровне цен на 01.01.2000 года на принятую технику, технологию и организацию работ по видам строительных работ». Более того, при разработке сметных нормативов применялись Типовые технологические карты с усредненными показателями составов бригад, квалификации рабочих и трудозатраты общие.

Из предписаний Заказчика следует требование о доведении минимального количества рабочих на строительной площадке до 44 человек, организовать двухсменный режим работы. Однако данное требование не соответствует количеству рабочих, установленному Проектом организации строительства, который предусматривает максимальное количество рабочих 37, что существенно меньше требуемого Заказчиком минимального количества рабочих. Таким образом, предписание ответчика от 15.11.2018 не может являться основанием для взыскания с истца штрафа за ненадлежащее исполнения контракта, что, в свою очередь, свидетельствует о незаконности оспариваемого Требования ответчика по Банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии со ст. 370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования Бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана.

В данном случае ответчик как сильная сторона контракта применяет один вид обеспечения исполнения обязательств по контрактам - банковской гарантии - для реализации другого вида обеспечения исполнения тех же обязательств - договорной неустойки, а не компенсации потерь по основному обязательству по правилам статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, что с учетом отсутствия нарушений со стороны истца в виде ненадлежащего исполнения обязательств, что свидетельствует о наличии признаков злоупотребления правом, направленного на обход процедуры рассмотрения вопроса о соразмерности начисленного штрафа последствиям нарушения обязательств, поскольку оспариваемые требования подлежат безусловному исполнению Банком. 

В ином случае при взыскании ответчиком штрафа истец вправе, во-первых, оспаривать наличие нарушений с его стороны и, как следствие, заявлять об отсутствии оснований для взыскания штрафа, а, во-вторых, воспользоваться правом в силу ст. 333 ГК РФ и заявить о несоразмерности штрафа, заявленного ответчиком.

Так, в силу п. 8.12. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, Заказчик вправе произвести оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени).

Однако в ходе исполнения контракта ответчик не воспользовался правом на удержание суммы неустойки, если таковая имела место быть, из сумм, выплачиваемых истцу за выполненные работы, а предпочел заявить Требования по Банковской гарантии,  не дав возможности истцу оспорить такие требования и заявлять об отсутствии просрочки исполнения обязательств.

В силу п. 2 ст. 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, установление факта злоупотребления правом одной из сторон является самостоятельным основанием для принятия судом соответствующего решения в пользу другой стороны. Данный довод находит свое отражение и в судебной практике. Так, согласно позиции Верховного суда РФ, выраженной в Определении от 20.05.2015 г. №307-ЭС14-4641 в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Руководствуясь ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным Требование ГБУ «Дирекция капитального строительства» №6151 от 06.09.2019 к АО Коммерческий банк «Интерпромбанк» об осуществлении выплаты денежных средств по банковской гарантии от 22.12.2017 №ЕТ 4417-И/041743, выданной АО Коммерческий банк «Интерпромбанк» в размере 963 496,80 руб..

Взыскать с государственного казенного учреждения города Севастополя «Единая дирекция капитального строительства» в пользу ООО «Джера» расходы по оплате госпошлины в сумме 6 000 руб..

Решение может быть обжаловано в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд города Севастополя в установленный срок.

Судья 

С.Н. Архипова