Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-9436/2019

г. Владивосток

05 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Уссурийского городского округа,

апелляционное производство № 05АП-9693/2019

на решение от 28.11.2019 

судьи Н.Н.Куприяновой

по делу № А51-9436/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318253600080802)

к администрации Уссурийского городского округа в лице Управления экономического развития (ИНН 2511004094, ОГРН 1022500859600, дата государственной регистрации 28.10.2002)

о признании недействительным отказа,

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: лично ФИО2, паспорт. 

от администрации Уссурийского городского округа: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ФИО2) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным отказа администрации Уссурийского округа в лице Управления экономического развития (далее - администрация, орган местного самоуправления) от исполнения договора на размещение нестационарного торгового объекта (сокращенно НТО) от 10.05.2017 №61/19/2016, выраженного в уведомлении о расторжении договора на размещение НТО от 01.02.2019 №13-13/118, и обязании включить НТО по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске в схему размещения НТО на территории Уссурийского городского округа без аукционных торгов (с учетом принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2019 заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятым решением, администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы указывает, что в ходе проведенного осмотра НТО было установлено, что предприниматель в нарушение условий договора от 10.05.2017 №61/19/2016 и положений Приказа департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15.12.2015 №114 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов» передал право на осуществление торговой деятельности третьему лицу, что послужило обоснованным основанием для расторжения договора на размещение НТО. Также выражая несогласие с возложением на администрацию обязанности включить НТО по ул. Ленинградская, 21 в схему, заявитель жалобы отмечает, что данное место из схемы не исключено, так как исключен был только предприниматель как хозяйствующий субъект. 

Администрация, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечила, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие ее представителя по имеющимся в материалах дела документам.

ФИО2 в представленном в материалы дела письменном отзыве с учетом дополнения к нему, поддержанном предпринимателем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит. 

Также через канцелярию суда от администрации поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, представленных во исполнение определения апелляционного суда от 04.02.2020, а именно протокол №12 заседания комиссии по включению нестационарных торговых объектов в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории Уссурийского городского округа, приложение №1 к заседанию комиссии от 16.12.2016, постановление администрации от 27.03.2015 №852, Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории Уссурийского городского округа по состоянию на 01.01.2015.

Данное ходатайство было судом апелляционной инстанции рассмотрено и на основании статей 159, 268 АПК РФ удовлетворено, в результате чего в материалы дела приобщены указанные дополнительные документы, как связанные с обстоятельствами настоящего спора и устраняющие неполноту материалов дела.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Постановлением администрации от 27.03.2015 №852 утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории Уссурийского городского округа (далее - Схема размещения НТО, Схема), согласно которой под номером 19 запланировано размещение торгового павильона со специализацией «продовольственные товары» на земельном участке площадью 97 кв. м по ул. Крестьянская – ул. Ленинградская,19. 

16.12.2016 было проведено заседание комиссии по включению нестационарных торговых объектов в Схему размещения НТО, по итогам которого составлен протокол №12, в котором управлению экономического развития рекомендовано внести изменения в Схему согласно приложению №1 по 27 НТО, в том числе в позицию №19 в части хозяйствующего субъекта – ИП ФИО2

10.05.2017 между администрацией и предпринимателем заключен договор на размещение нестационарного торгового объекта №61/19/2016, по условиям пункта 1.1 которого администрация предоставляет субъекту право разместить нестационарный торговый объект: павильон, площадью 107 кв. м, площадь места размещения 150 кв. м, специализация – продовольственные товары, по адресному ориентиру (адресу): примерно в 15 м по направлению на юго-восток от ориентира 5-ти этажного жилого дома, расположенный по ул. Ленинградская, 21, согласно Проекту нестационарного торгового объекта, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение №1 к договору), а субъект обязуется разместить и обеспечить в течение всего срока действия договора эксплуатацию объекта на условиях и в порядке, предусмотренных договором. 

В силу пункта 1.2 договора настоящий договор является подтверждением права субъекта на осуществление торговой деятельности в месте и согласно ассортименту реализуемой продукции, установленными Схемой размещения НТО (позиция №19) и пунктом 1.1 договора. 

Период размещения объекта устанавливается сроком с 18.03.2016 по 17.03.2021 (пункт 1.3 договора). 

Пунктами 3.3.2, 3.3.8 договора установлено, что субъект обязан обеспечить размещение и эксплуатацию объекта на протяжении всего срока действия договора в соответствии с требованиями Положения о размещении НТО на территории Уссурийского городского округа, утвержденного постановлением администрации от 02.11.2015 №2896-НПА, настоящего договора и Проекта НТО; не допускать передачу прав по настоящему договору третьим лицам. 

В соответствии с подпунктом «б» пункта 3.2.4 договора администрация имеет право досрочно отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае выявления несоответствия размещенного объекта Проекту и договору (изменение внешнего вида, размеров, специализации (ассортимента реализуемой продукции), площади объекта в ходе его эксплуатации, возведение пристроек, надстройка дополнительных антресолей и этажей). 

Из материалов дела также усматривается, что 04.09.2018 в рамках договорной работы и в связи с поступившим обращением гражданки ФИО3 комиссия в составе трех сотрудников администрации провела обследование НТО, размещенного по адресному ориентиру: Приморский край, г. Уссурийск, примерно в 15 м по направлению на юго-восток от ориентира 5-ти этажного жилого дома, расположенного по ул. Ленинградская, 21, согласно договору на размещение НТО от 10.05.2017 №61/19/2016 на предмет соответствия договору, проекту, а также Положению №2896-НПА. 

В результате обследования, результаты которого оформлены актом от 04.09.2018, комиссией установлено, что в нарушение пунктов 3.3.2, 3.3.8 договора фактически в НТО осуществляет деятельность иное лицо - ФИО4 на основании заключенного с предпринимателем договора доверительного управления недвижимым имуществом от 10.05.2017, а также выявлено несоответствие НТО проекту, что выразилось в установке оконных проемов на втором этаже объекта и отклонениях его по высоте.   

В связи с передачей прав по договору третьему лицу на основании протокола от 01.01.2018 №7 заседания комиссии по включению нестационарных торговых объектов в Схему размещения НТО, а также постановления администрации от 27.12.2018 №2987 «О внесении изменений в постановление администрации Уссурийского городского округа от 27.03.2015 №852» предприниматель был исключен из Схемы размещения НТО.  

Кроме того, сославшись на установление факта нарушения подпункта «б» пункта 3.2.4 договора, зафиксированного в акте обследования НТО от 04.09.2018, администрация письмом от 01.02.2019 №13-13/118 уведомила предпринимателя о расторжении договора от 10.05.2017 №61/19/2016 в одностороннем порядке с 29.12.2018 и исключении заявителя из Схемы размещения НТО. 

Полагая, что отказ администрации от исполнения договора на размещение НТО, выраженный в уведомлении о расторжении договора на размещение НТО от 01.02.2019 №13-13/118, является незаконным, ФИО2 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое суд первой инстанции удовлетворил. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании пояснения предпринимателя, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно пункту 15 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон №131-ФЗ) к вопросам местного значения городского округа относится создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания.

На основании пункта 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №381-ФЗ).

Из пункта 6 статьи 2 названного Закона следует, что под нестационарным торговым объектом для целей настоящего Закона понимается торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (часть 1 статьи 10 Закона №381-ФЗ).

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона №381-ФЗ).

В развитие указанной нормы права приказом Департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15.12.2015 №114 утвержден Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов (далее - Порядок №114).

В соответствии с пунктом 3.1 указанного Порядка орган местного самоуправления (уполномоченный орган), определенный в соответствии с уставом муниципального образования, разрабатывает и формирует схему размещения нестационарных торговых объектов с учетом существующего размещения нестационарных торговых объектов, по форме согласно приложению к данному Порядку.

Во исполнение указанных норм права на территории Уссурийского городского округа действует Положение о порядке размещения нестационарных торговых объектов, утвержденное постановлением администрации Уссурийского городского округа от 02.11.2015 №2896-НПА (далее – Положение №2896-НПА). 

Пунктом 4 данного Положения определено, что размещение нестационарных торговых объектов на территории Уссурийского городского округа осуществляется в местах, определенных схемой размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной постановлением администрации Уссурийского городского округа, на основании договора на размещение нестационарного торгового объекта.

В силу пункта 15 Положения  №2896-НПА основанием для установки (монтажа) субъектом торговли НТО на территории Уссурийского городского округа является заключенный с уполномоченным органом администрации Уссурийского городского округа договор на размещение нестационарного торгового объекта.

Из материалов дела усматривается, что 10.05.2017 на основании заявления предпринимателя от 18.03.2016, протокола комиссии по включению нестационарных торговых объектов в Схему размещения НТО от 16.12.2016 №12, Схемы размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 27.03.2015 №852, Положения №2896-НПА между администрацией и предпринимателем был заключен договор на размещение нестационарного торгового объекта №61/19/2016, в соответствии с пунктом 1.1 которого администрация предоставила субъекту право разместить нестационарный торговый объект: павильон, площадью 107 кв. м, площадь места размещения 150 кв. м, специализация – продовольственные товары, по адресному ориентиру (адресу): примерно в 15 м по направлению на юго-восток от ориентира 5-ти этажного жилого дома, расположенный по ул. Ленинградская, 21, согласно Проекту НТО, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение №1 к договору), а субъект обязался разместить и обеспечить в течение всего срока действия договора эксплуатацию объекта на условиях и в порядке, предусмотренных договором. 

По правилам подпункта «б» пункта 19 Положения  №2896-НПА (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых правоотношений) уполномоченный орган администрации Уссурийского городского округа вправе досрочно отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае выявления несоответствия размещенного НТО Проекту и договору (изменение внешнего вида, размеров, площади НТО в ходе его эксплуатации, возведение пристроек, надстройка дополнительных антресолей и этажей). 

Аналогичное основание для досрочного отказа от исполнения договора в одностороннем порядке предусмотрено подпунктом «б» пункта 3.2.4 договора от 10.05.2017 на размещение НТО №61/19/2016. 

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как следует из уведомления от 01.02.2019 №13-13/118, в качестве основания для расторжения договора от 10.05.2017 на размещение НТО №61/19/2016 в одностороннем порядке администрация сослалась на подпункт «б» пункта 3.2.4 договора. 

В этом же уведомлении орган местного самоуправления сообщил предпринимателю о том, что в связи с передачей прав по договору третьему лицу на основании протокола от 01.01.2018 №7 заседания комиссии по включению нестационарных торговых объектов в Схему размещения НТО, а также постановления администрации от 27.12.2018 №2987 ФИО2 был исключен из Схемы размещения НТО.  

Действительно, в соответствии с пунктом 4.2.3 Порядка №114 юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, включенные в Схему, подлежит исключению из нее, в том числе в случае передачи по любому законному основанию третьему лицу права на осуществление торговой деятельности в месте размещения нестационарного торгового объекта, включенного в Схему.

Между тем, в рассматриваемом случае факт нарушения предпринимателем требований подпункта «б» пункта 3.2.4 договора от 10.05.2017 на размещение НТО №61/19/2016, что выразилось в несоответствии НТО проекту в части установки оконных проемов на втором этаже объекта и отклонении его по высоте, равно как и факт осуществления деятельности в НТО третьим лицом – ФИО4, был установлен комиссией в составе сотрудников администрации в ходе обследования спорного НТО и зафиксирован в акте от 04.09.2018. 

В свою очередь, решением Уссурийского районного суда Приморского края от 07.05.2019 по делу №2а-1769/2019, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по административным делам Приморского краевого суда от 12.09.2019 по делу №33а-9786, действия администрации, выразившиеся в проведении выездной проверки нестационарного торгового объекта 04.09.2018 и в составлении акта обследования нестационарного торгового объекта от 04.09.2018, были признаны незаконными по мотиву их несоответствия требованиям Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите юридических лиц и предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». 

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. 

Таким образом, учитывая, что вступившим в законную силу судебным актом суда общей юрисдикции действия администрации по проведению проверки спорного НТО 04.09.2018 и составлению акта обследования НТО от 04.09.2018 были признаны незаконными, суд первой инстанции обоснованно заключил, что данный акт не может являться доказательством нарушения предпринимателем положений подпункта «б» пункта 19 Положения №2896-НПА, пункта 4.2.3 Порядка №114, пунктов 3.3.2, 3.3.8 договора от 10.05.2017 на размещение НТО №61/19/2016. 

Как следствие, принимая во внимание, что в качестве обоснования для расторжения договора от 10.05.2017 №61/19/2016 в одностороннем порядке администрация сослалась на подпункт «б» пункта 3.2.4 договора, то есть выявление несоответствия размещенного объекта Проекту и договору (изменение внешнего вида, размеров, специализации (ассортимента реализуемой продукции), площади объекта в ходе его эксплуатации, возведение пристроек, надстройка дополнительных антресолей и этажей), зафиксированное в акте обследования от 04.09.2018, коллегия апелляционного суда соглашается с выводом арбитражного суда о том, что отказ администрации от исполнения договора на размещение НТО является неправомерным. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции при наличии на то правовых и фактических оснований в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ удовлетворил заявленные требования. 

Довод апелляционной жалобы о том, что основанием для расторжения договора на размещение НТО послужила передача права на осуществление торговой деятельности третьему лицу, судебная коллегия признает несостоятельным и противоречащим указанию в уведомлении от 01.02.2019 №13-13/118 подпункта «б» пункта 3.2.4 договора в качестве основания для его расторжения. 

Одновременно с этим следует отметить, что пунктом 3.3.8 договора от 10.05.2017 №61/19/2016 установлена обязанность предпринимателя не допускать передачу прав по настоящему договору третьим лицам, однако  последствия указанной передачи не были указаны ни в договоре, ни в Положении  №2896-НПА (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых правоотношений) в качестве условия для расторжения договора либо одностороннего отказа от его исполнения. 

Как уже отмечалось ранее, передача права третьему лицу на осуществление торговой деятельности в месте размещения нестационарного торгового объекта, включенного в Схему, в силу пункта 4.2.3 Порядка №114 является основанием для исключения субъекта из Схемы. 

При этом, учитывая, что передача прав по договору от 10.05.2017 №61/19/2016 третьему лицу была установлена в ходе обследования НТО 04.08.2019 и зафиксирована в акте от 04.09.2018, впоследствии признанном незаконным вступившим в законную силу судебным актом суда общей юрисдикции, факт передачи прав по договору третьему лицу является также недоказанным. 

Представленным в материалы дела договор доверительного управления недвижимым имуществом от 10.05.2017, заключенный между ФИО2 и ФИО4, вышеуказанный вывод суда не опровергает, поскольку документальных доказательств фактического исполнения сторонами обязательств по указанному договору материалы дела не содержат, равно как и доказательств осуществления ФИО4 фактической торговой деятельности в месте размещения спорного НТО. 

Соответственно оснований для исключения предпринимателя из Схемы размещения НТО на основании протокола от 01.01.2018 №7 заседания комиссии по включению нестационарных торговых объектов в Схему размещения НТО и постановления администрации от 27.12.2018 №2987 «О внесении изменений в постановление администрации Уссурийского городского округа от 27.03.2015 №852» по мотиву передачи прав по договору третьему лицу у администрации не имелось. 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

По смыслу главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. 

Таким образом, принимая во внимание обстоятельства настоящего дела и учитывая, что оспариваемый отказ администрации от исполнения договора признан незаконным и нарушающим права предпринимателя, коллегия находит, что выбранный арбитражным судом способ восстановления нарушенного права в виде обязания администрацию включить НТО по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске в схему размещения НТО на территории Уссурийского городского округа без аукционных торгов является надлежащим. Данный способ соразмерен допущенному нарушению, отвечает целям восстановления нарушенного права заявителя и не выходит за пределы, необходимые для его применения.

Довод заявителя жалобы о том, что из Схемы был исключен предприниматель как хозяйствующий субъект, а не место размещения НТО, обоснованность вышеизложенного вывода не отменяет, поскольку по договору от 10.05.2017 №61/19/2016 предпринимателю было предоставлено право разместить НТО, в связи с чем исключение из Схемы предпринимателя сопряжено с исключением и его НТО из Схемы, но что само по себе на место размещения НТО и наличие его в Схеме не влияет. 

С учетом изложенного коллегия считает, что выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Соответственно оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы по апелляционной жалобе. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2019  по делу №А51-9436/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

        Г.Н. Палагеша

Судьи

Н.Н. Анисимова

          О.Ю.Еремеева