Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                                 Дело № А40-168967/19-154-1450

«09» октября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 02 октября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 октября 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ООО «С-СТРОЙ» (445030, 

<

...> Д. 50 ОФИС 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.09.2014, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, 

<

...>)

Третье лицо: ГКУ «УКРИС» (115184, 

<

...>, СТР.1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.04.2008, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения по делу № 2-57-3369/77-19 от 25.03.2019

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 25.01.2019 № 1;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 15.04.2019 № 03-21, диплом № 106405 0091875 от 06.07.2018;

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 25.07.2019 № у-09-288/9;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «С-СТРОЙ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Московского УФАС России по делу № 2-57-3369/77-19 от 25.03.2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.  

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо поддержало правовую позицию антимонопольного органа по доводам, изложенным в письменных пояснениях. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование решения Московского УФАС России заявителем соблюден. 

Как следует из материалов дела, 04.02.2019г. ГКУ «УКРиС» (далее заказчик) было опубликовано извещение № 0373200004219000022 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту здания в ЦАО города Москвы. 

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.02.2019 №0373200004219000022-3 ООО «С-Строй» признано победителем электронного аукциона, предложившим наименьшую цену контракта.

В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем Заказчику представлена банковская гарантия от 25.02.2019 № ЕТ4419-И/180270, выданная АО «ИНТЕРПРОМБАНК».

Вместе с тем, протоколом от 28.02.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, которое мотивированно Заказчиком несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по контракту, обеспеченных гарантией, а также в части срока прекращения действия гарантии (п. 25.2 аукционной документации).

ООО «С-СТРОЙ» в Московское УФАС России была подана жалоба на действия ГКУ «УКРиС», выразившихся в признании Общества уклонившимся от подписания Контракта.

По результатам рассмотрения жалобы  Московским УФАС России было вынесено решение от 25.03.2019 по делу № 2-57-3369/77-19 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым жалоба ООО «С-СТРОЙ» была признана необоснованной; сняты ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России №АК/12981/19 от 21.03.2019. 

Не согласившись с указанным решением Московского УФАС России, ООО «С-СТРОЙ» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что представленная банковская гарантия соответствует требованиям гражданского законодательства, аукционной документации, а также требованиям Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе). 

Кроме того, заявитель указывает, что заказчиком был нарушен 13-дневный срок, предусмотренный Законом о контрактной системе для опубликования Акта об уклонении Общества от заключения контракта.

На основании изложенных обстоятельств Заявитель считает вынесенный антимонопольным органом акт подлежащим отмене в судебном порядке.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, доводы Заявителя несостоятельны, а требования не подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Судом установлено соблюдение ответчиком при вынесении решения материальных и процессуальных норм права.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.02.2018 № 0373200004219000022 заявитель признан победителем электронного аукциона на выполнение работ по ремонту здания в ЦАО г. Москвы (реестровый № 0373200004219000022).

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона  о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно представленным материалам дела, заказчик 20.02.2019 направил обществу проект государственного контракта.

Впоследствии заявителем 25.02.2019 в регламентированный срок размещен подписанный проект контракта.

В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 25.02.2019 № ЕТ4419-И/180270, выданная АО «ИНТЕРПРОМБАНК».

Вместе с тем, протоколом от 28.02.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта.

 Заказчик мотивировал свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по контракту, обеспеченных гарантией, а также в части срока прекращения действия гарантии (п. 25.2 аукционной документации).

Между тем оспариваемым решением Московского УФАС России жалоба общества  была признана необоснованной. 

Рассмотрев приведенные заявителем в обоснование своей правовой позиции доводы, суд считает их подлежащими отклонению, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном толковании норм материального права.

При этом суд исходит из следующего. 

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. В силу п. 3 ч. 6 названной части таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Между тем в настоящем случае антимонопольным органом было установлено, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Так, согласно положениям представленной гарантии гарант обязуется уплатить бенефициару (Заказчику) денежную сумму в размере, не превышающем 223 478, 25 руб. Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Оценивая положения упомянутого пункта банковской гарантии, следует признать, что такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, Заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал на то, что Заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную п. 2.8 гарантии, в случае, если за неисполнение Заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

При этом суд учитывает, что, подав заявку на участие в государственной закупке, заявитель вступает в особую сферу правоотношений, в том числе и связанную с особыми правилами обеспечения исполнения обязательств.

В то же время положениями Закона о контрактной системе установлены специальные требования к банковским гарантиям, используемым в целях защиты заказчиков от недобросовестных контрагентов.

Такие требования в рассматриваемых отношениях являются императивными и не подлежат изменению в одностороннем порядке, что не могло быть не известно заявителю.

Кроме того, основанием для непринятия обеспечения исполнения контракта послужило также несоответствие банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией.

Согласно п. 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: «Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией».

Таким образом, названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию

Вместе с тем, согласно условиям представленной Обществом гарантии, у гаранта возникает обязательство уплатить суммы убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту

Кроме того, согласно положениям банковской гарантии, одновременно с требованием бенефециара об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обществом обязательства гаранту направляется, в том числе, расчет суммы, включаемый в требование по банковской гарантии.

Вышеуказанные положения банковской гарантии свидетельствуют о необходимости обоснования денежной суммы, требование об уплате которой предъявляется заказчиком гаранту, в том числе в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что, в свою очередь лишает заказчика безусловной возможности получения всей суммы по гарантии в случаях, предусмотренных п. 25.2 аукционной документации.

Таким образом, банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит обязательств, указанных в п. 25.2 аукционной документации.

Кроме того, суд учитывает, что в силу ч. 4 ст. 96 названного закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, законодателем предусмотрена безусловная обязанность победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Кроме того, суд учитывает, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято мер, направленных на разрешение возникшей ситуации. В частности, исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились.

Доказательств обратного заявителем не представлено. 

Изложенное свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

В рассматриваемом случае позиция заявителя сводится к возможности подтверждения добросовестности лица в случае предоставления любой гарантии, в том числе и с условиями, ограничивающими предусмотренные законодательством права заказчиков. 

Однако данная позиция основана на ошибочном толковании норм права и противоречит целям создания института обеспечения исполнения государственных контрактов.

На основании изложенного, как правомерно и обоснованно указывает антимонопольный орган, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята ГКУ «УКРиС» в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта, исходя из чего действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания действий Заказчика незаконными.

Доводы заявителя о неправомерности действий Заказчика в части сроков размещения Акта об уклонении участника от подписания Контракта со ссылками на ст. 70 Закона о контрактной системе, отклоняются судом, поскольку данная статья утратила силу с 01.07.2018, следовательно, указанные доводы Общества в данном случае не имеют законодательного подтверждения.

При этом совокупное толкование ч.ч. 3-6 и ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный 16-дневный срок для заключения государственного контракта применяется только в том случае, если участник закупочной процедуры воспользовался своим правом на своевременное (в течение 5 дней с даты получения проекта государственного контракта) направление мотивированного протокола разногласий в адрес заказчика.

В ином же случае заказчик вправе признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта уже после истечения отведенного такому участнику 5-дневного срока на подписание государственного контракта.

В настоящем случае со стороны Общество не поступали протоколы разногласий по контракту, и в силу регламентированного ст. 83.2 Закона о контрактной системе срока, а именно 28.02.2019, Заказчик правомерно принял решение о признании Общества уклонившимся.

Указанный правовой подход в наибольшей степени отвечает балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту прав и законных интересов заказчиков закупочной процедуры как лиц с наибольшей публично-правовой ответственностью в рассматриваемых правоотношениях, а также направлен на недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Из указанной выше хронологии проведения Закупки следует, что антимонопольным органом в действиях Заказчика не было выявлено нарушений сроков, предусмотренных ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в части размещения проекта контракта и признания победителя уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, довод Заявителя в указанной части основан на неверном толковании норм права и не подлежит удовлетворению.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КП5-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, заявителем суду не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. 

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, заявитель на законных основаниях был признан уклонившимся от заключения контракта, а жалоба Общества на действия Заказчика правомерно была признана необоснованной.

Кроме того, Заявителем не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Однако заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Избранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву и быть направлен на его восстановление.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты права не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Таким образом, правовой интерес заявителя к оспариваемому акту имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится.

В связи с изложенным, оспариваемое решение является законным и обоснованным, заявитель не доказал факта нарушения оспариваемым актом своих прав в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО «С-СТРОЙ»  – оставить без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его вынесения в полном объеме.

Судья:  А.В. Полукаров