ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36283/2023

Дело № А40-16278/23

г. Москва

27 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:            И.А.Чеботаревой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Технологии Управления Переводом» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-16278/23 (146-132) 

по заявлению ООО «Технологии Управления Переводом» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России 

третьи лица: 1) Счетная палата Российской Федерации, 2) АО «Сбербанк-АСТ» 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 20.07.2023;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 21.11.2022;

от третьего лица:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Технологии Управления Переводом» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган) от 23.01.2023 по делу №22/44/104/46, об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Решением суда от 11.04.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель полагает, что ФАС России при вынесении Решения от 23.01.2023 по делу №22/44/104/46 ограничилось формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, не исследовало всесторонне обстоятельства дела, не дало оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному Заказчику.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

От Счетной палаты Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.12.2022 Счетная палата Российской Федерации разместила на сайте zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого конкурса № 0173100008722000138 на «Оказание переводческих услуг для нужд Счетной палаты Российской Федерации».

Согласно материалам дела, 23.12.2022 ООО «Технологии управления переводом», направило заявку на площадку, и поступила в обработку под №59 с ценовым предложением 3 500 руб. (что составляет 4.6% от максимального значения цены контракта).

Заявитель ссылался, что 29.12.2022 Заказчиком подведены итоги закупки, по результатом которой был опубликован протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) №ИЭОК1 от 29.12.2022.

Согласно опубликованному протоколу ценовые предложения участников выглядят следующим образом: Участник № 59: ООО «Технологии управления переводом» (ИНН 

<

***>) сумма цен единиц услуг 3 500,00 рублей; Участник № 205: ООО «ЭГО ФИО5» (ИНН 

<

***>) сумма цен единиц услуг 50 550,00 рублей; Участник конкурса № 215: ООО «ПРОФ ЛИНГВА» (ИНН 

<

***>) сумма цен единиц услуг 71 535,74 рублей.

Как следует из материалов дела, ООО «Технологии управления переводом» было признано победителем.

Вместе с тем, после публикации протокола №ИЭОК1 от 29.12.2022 ООО «Технологии управления переводом» выявило допущенную ошибку при определении расчета предлагаемой цены.

30.12.2022 ООО «Технологии управления переводом» письмом №9349 уведомило Заказчика о допущенной ошибке и обратилось с просьбой урегулирования данного вопроса мирным путем.

12.01.2023 ООО «Технологии управления переводом» был получен ответ (Исх. 16/24) на обращение, в котором Заказчик указывает на невозможность урегулирования возникшей ситуации на основании предложенных нами вариантов.

12.01.2023 ООО «Технологии управления переводом» направило повторное обращение (Исх. №9352) Заказчику об ошибочности ценового предложения и невозможности исполнения Контракта на предложенных условиях.

13.01.2023 Заказчик направил письмо (Исх. №16/41), в котором указал о невозможности разрешения ситуации в правовом поле и уведомил о том, что в случае уклонения от заключения Контракта Заказчик будет вынужден обратиться в антимонопольную службу с обращением о включении организации в РНП.

Согласно материалам дела, 16.01.2023 Счетная палата Российской Федерации опубликовала Протокол об уклонении участника закупки от заключения Контракта.

23.01.2023 состоялось заседание в ФАС России по рассмотрению обращения Счетной палаты Российской Федерации, в ходе которого ФАС России вынесло Решение о включении информации об ООО «Технологии управления переводом» в реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с соответствующим заявлением.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе предусмотрено, что не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в ЕИС протоколов, указанных в части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием ЕИС и размещает в ЕИС (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В силу подпункта «а» пункта 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

При этом такой участник закупки в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе, одновременно предоставляет Заказчику информацию и документы, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе.

Подпунктом «а» пункта 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в случае наличия разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки.

На основании изложенного, регламентированной датой подписания Заявителем проекта государственного контракта с предоставлением обеспечения исполнения государственного контракта или направления протокола разногласий в ЕИС и на сайте Оператора электронной площадки является 13.01.2023.

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком 30.12.2022 размещен в ЕИС, а также на сайте Оператора электронной площадки проект государственного контракта.

Пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 Закона о контрактной системе формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе, в день размещения в ЕИС протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, обращение о включении информации об участнике закупки в Реестр.

Согласно Обращению Заказчика проект государственного Заявителем в регламентированный срок не подписан, а также не представлено обеспечение исполнения контракта, в связи с чем, Заказчиком 16.01.2023 размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 16.01.2023 № ППУ20_1.

Из материалов дела следует, что Заказчиком установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере 10% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 71 000 рублей.

Согласно материалам дела и Обращению Заказчика обеспечение исполнения контракта Заявителем предоставлено не было.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Как усматривается из материалов дела, представители ООО «Технологии управления переводом» на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что при подаче предложения о сумме цен единиц услуги в размере 3 500 руб. во время проведения Конкурса, ошибочно определено, что подаваемое предложение, как цену за единицу услуги, в связи с чем, Заявителем принято решение не подписывать проект контракта.

Вместе с тем, ООО «Технологии управления переводом» не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, в поведении ООО «Технологии управления переводом» имеются признаки недобросовестного поведения, выразившиеся в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры.

Суд первой инстанции верно установил, что поведение ООО «Технологии управления переводом» в рамках закупочной процедуры и последующего отказа от заключения контракта повлекло в итоге срыв заключения и, как следствие, исполнения контракта в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, что рассматривается как небрежное отношение к проводимой закупке, свидетельствующее об основаниях для включения сведений о таком участнике в Реестр.

Как следует из материалов дела, извещение и проект контракта в составе Извещения размещены Заказчиком при объявлении закупки, таким образом, ООО «Технологии управления переводом», являясь профессиональным участником рынка, могло и должно было заблаговременно ознакомиться с условиями и порядком проведения закупки, в том числе с порядком подачи ценовых предложений.

Кроме того, в Извещении о Конкурсе содержится указание на то, что начальная сумма цен единиц услуги составляет 75 300, 78 руб., что также участник закупки должен учитывать при подаче ценового предложения.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (Определение Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2018 по делу № А14-11429/2017).

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что сведения о Заявителе подлежат включению в Реестр.

Кроме того, принимая участие в закупке и соглашаясь с приведенными требованиями закупочной документации, ООО «Технологии Управления Переводом» осуществляет предпринимательскую деятельность, которая в соответствии со 8 статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, а также принимает на себя и все риски наступления неблагоприятных последствий.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре Заявитель подал соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки. При таких обстоятельствах, исходя из положений Закона о контрактной системе, заключение договора является обязанностью Заявителя.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 09.04.2020 № 16-П, условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Следовательно, основанием для включения в Реестр является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Заявитель не совершил действий, которые квалифицируются как добросовестные и отвечающие законным интересам обеих сторон.

При этом, Заявителем были направлены Заказчику письма (исх. письмо от 30.12.2022 № 9349, исх. письмо от 12.01.2023 № 9352) с возможными вариантами разрешения спорной ситуации. Заказчик в ответных письмах (исх. письмо от 12.01.2023 № 16/24, исх. письмо от 13.01.2023 № 16/41) указал, что ни один из предложенных вариантов не соответствует порядку, установленному Законом о контрактной системе, и интересам Заказчика.

Позиция о том, что уклонение от подписания проекта государственного контракта уже само по себе является недобросовестным и неосмотрительным поведением также подтверждается судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2021 № 304-ЭС21-2937, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.01.2023 по делу № А66-4252/2022).

В силу части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Как указано в части 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Таким образом, в гражданском праве действует принцип презумпции вины лица, нарушившего обязательство.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В рассматриваемом деле отсутствуют основания полагать, что Заявителем не исполнено обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы.

При этом, в соответствии с части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Доводы жалобы о том, что поведение заказчика, выразившееся в отказе в урегулировании сложившейся ситуации разумно и мирным путем, свидетельствует об отсутствии заинтересованности заказчика в заключении и исполнении контракта, не соответствуют действительности.

Письмами от 30.12.2022 № 9349 и от 12.01.2023 № 9352 заявитель уведомил заказчика об ошибочности ценового предложения, невозможности исполнения контракта на предложенных условиях, которые могут привести к существенным убыткам заявителя, и об урегулировании данного вопроса мирным путем (отменить закупку и провести новую процедуру закупки; заключить контракт на 1 месяц и расторгнуть его по соглашению сторон; заключить контракт исходя из суммы цен единиц услуг 65 306,96 руб.).

Вместе с тем согласно частям 1 и 2 статьи 36 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе отменить закупку с учетом требований, предусмотренных указанной статьей.

При проведении электронных процедур заказчик не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке формирует с использованием единой информационной системы извещение об отмене закупки, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает его в единой информационной системе.

По истечении сроков, предусмотренных указанных статьей, и до заключения контракта заказчик вправе отменить закупку только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом, в рассматриваемом случае заказчик не вправе в нарушение требований Федерального закона № 44-ФЗ отменить закупку и провести новую процедуру определения поставщика на этапе заключения контракта.

Заключение контракта на 1 месяц ставит заказчика в заведомо невыгодные условия, поскольку расторжение контракта потребует проведение новой процедуры определения поставщика, что займет не менее одного календарного месяца и может привести к ненадлежащему исполнению заказчиком своих функций.

Заключение контракта на условиях, не предусмотренных извещением об осуществлении закупки и заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, является нарушением частей 1 и 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которым контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается.

С учетом изложенного предложенные заявителем варианты мирного урегулирования сложившейся ситуации не соответствуют нормам Федерального закона № 44-ФЗ и интересам заказчика.

Доводы жалобы о том, что поскольку ценовое предложение победителя закупки - заявителя является чрезмерно заниженным, данный факт свидетельствует о допущении неумышленной ошибки, является несостоятельным.

В частности, статьей 37 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрены антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона в случаях, когда участником закупки предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-16278/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.