ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44220/2017

Дело № А40-50854/17

г. Москва

03 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Румянцева П.В.,

судей:

ФИО1, Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Автозаводская ТЭЦ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2017 по делу № А40-50854/17,

принятое судьей М.М. Кузиным, 

по заявлению ООО "Автозаводская ТЭЦ" 

к ФАС России 

третье лицо: ООО «Солид - товарные рынки»

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 04.10.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Автозаводская ТЭЦ» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Федеральной антимонопольной службы от 24.01.2017г. по делу №223ФЗ-43/17.

Решением от 13.07.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ОАО «Солид- товарные рынки» от 30.12.2016г. № 3220/16 на действия (бездействие) заказчика ООО «Автозаводская ТЭЦ» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на покупку природного газа на организованных торгах, проводимых ЗАО «СПбМТСБ», по сетям ООО «Газпром трансгаз Нижний Новгород» (извещение № 31604431259). 

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 19.01.2017г. по делу № 223ФЗ-43/17 (далее - Решение), которым жалоба ОАО «Солид-товарные рынки» от 30.12.2016г. № 3220/16 на действия (бездействие) заказчика ООО «Автозаводская ТЭЦ» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на покупку природного газа на организованных торгах, проводимых ЗАО «СПбМТСБ», по сетям ООО «Газпром трансгаз Нижний Новгород» (извещение № 31604431259) обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В соответствии с Извещением и Документации начальная (максимальная) цена договора составляет 2 211 154 092, 00 с учетом НДС. 

Пунктом 8 Информационной карты Документации установлен порядок формирования цены договора, согласно которому стоимость газа формируется из следующих составляющих: цена газа, приобретенного Поставщиком на организованных торгах АО «СПбМТСБ»; цены услуг по организации транспортировки газа от Точки входа до Точки выхода; агентского вознаграждения в размере, установленном Агентским договором, заключенным между Поставщиком и ООО «Газпром межрегионгаз поставка»; платы за услуги биржи, установленной решением совета директоров АО «СПбМТСБ»; платы за услуги клиринга, установленной решением совета директоров РДК (АО); надбавке Поставщика, равная значению платы за снабженческо-сбытовые услуги. Кроме того, Покупатель оплачивает НДС по ставке 18%, в соответствии с законодательством РФ. 

В соответствии с пунктом 5.1 проекта договора Документации цена на газ определяется по следующей формуле: 

Ц газа = S6 + N, где 

Ц газа - цена на Газ, поставляемый Покупателю (без НДС); 

S6- биржевая стоимость Газа (стоимость газа, закупленного по заявке Покупателя), формируется из следующих составляющих: 

цена газа, приобретенного Поставщиком на организованных торгах АО «СпбМТСБ»; 

цены услуг по организации транспортировки газа от Точки входа до Точки выхода; 

агентского вознаграждения в размере, установленном Агентским договором, заключенным между Поставщиком и ООО «Газпром межрегионгаз поставка», равным на (дата договора) 10 руб. за каждые 1000 м.куб.газа; 

платы за услуги биржи, установленной решением совета директоров АО «СПбМТСБ», составляющей на (дата договора) 0,06% от объема договора, заключенного на Бирже в рублях за вычетом НДС;

платы за услуги клиринга, установленной решением совета директоров РДК (АО), составляющей на (дата договора) 0,057% от объема денежного обязательства / требования (в рублевом эквиваленте, без учета НДС); 

N - надбавка Поставщика, равная значению платы за снабженческо-сбытовые услуги по точкам подключения, определенной в порядке, установленном Правительством РФ.

С учетом приведенных положений, начальная (максимальная) цена договора, включает в себя помимо агентского вознаграждения поставщика, биржевую стоимость газа и транспортную надбавку.

Судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа, что сформировать цену участникам закупки с учетом цены, которая определяется, в том числе по результатам дополнительных торгов не представляется возможным, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. 

Как верно установлено судом первой инстанции, заказчиком не установлен надлежащим образом порядок и критерий оценки заявок участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Пунктом 24 Информационной карты Документации установлено, что в рамках оценочной стадии тендерный комитет или комиссия оценивает и сопоставляет заявки исходя из следующих критериев: 

1) стоимость предлагаемой продукции - рассматривается либо непосредственно, либо с учетом издержек организатора запроса предложений при принятии данного предложения (например, цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.); 

2) экономическая, техническая, организационная, финансовая, юридическая привлекательность заявки с точки зрения удовлетворения потребностей организатора запроса предложений (включая предлагаемые договорные условия); 

3) надежность участника и заявленных соисполнителей (субподрядчиков) исходя из опыта работы участника, его деловой репутации, наличию у него материально-технических, производственных, кадровых, финансовых, информационных ресурсов. В ходе проведения оценки предложений тендерный комитет или комиссия вправе принять решение о проведении переговоров с участниками, направленных на улучшение предложений участников, в том числе цены, с оформлением соответствующего протокола. По результатам оценки заявок на участие в запросе предложений тендерный комитет или комиссия ранжирует заявки по степени уменьшения привлекательности заявок, начиная с самой привлекательной и заканчивая наименее привлекательной. Лучшим признается участник Запроса предложений, предложивший, по мнению членов тендерного комитета или комиссии, лучшие условия исполнения договора. 

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в Документации отсутствует порядок оценки заявок, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора в виду того, что Документация не содержит шкалу начисления баллов или формула присвоения баллов с целью определения ранжирования мест заявок участников закупки. 

Также, из выше указанных критериев не представляется возможным определить, что Заказчик имеет ввиду под «экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательностью заявки», а также из Документации не представляется возможным определить, что Заказчик подразумевает под «надежностью участника», какой деловой репутацией, наличие каких материально-технических, производственных, кадровых, финансовых, информационных ресурсов должен обладать участник Запроса предложений для того, что заявка участника для исполнения договора была «самой привлекательной».

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 1.9.1 Документации потенциальный участник Запроса предложений вправе направить в письменной форме на бумажном носителе или по электронной почте (адреса указаны в Информационной карте) запрос разъяснений закупочной документации не позднее 3 (трех) рабочих дней до дня окончания подачи заявок. Организатор запроса предложений обязан разместить ответ на данный запрос на официальном сайте в форме электронного документа не позднее чем в течение 3 (трех) рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении разъяснений.

Настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату и календарную дату окончания срока о предоставлении участником закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Согласно подпункту 2 пункта 24 Информационной карты в рамках отборочной стадии тендерный комитет или комиссия может запросить у участников разъяснения или дополнения их заявок, в том числе представления отсутствующих документов, перечень которых был указан в Документации. При этом тендерный комитет или комиссия не вправе запрашивать разъяснения или требовать документы, меняющие суть заявки. Допускаются уточняющие запросы по техническим условиям заявки (перечня предлагаемой продукции, ее технических характеристик, иных технических условий), при этом данные уточнения не должны изменять предмет заявки. 

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений. 

Таким образом, данные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как не влияющие на предмет спора, поскольку имеют формальный характер. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2017 по делу № А40-50854/17   оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         П.В. Румянцев 

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

          ФИО1