﻿/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru         E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А83-2067/2019

30 ноября 2021 года

город  Симферополь

Резолютивная часть решения оглашена 23 ноября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 30 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи В.И. Толпыго, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Биленьким К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" (ОГРН 1179204002009)

заинтересованное лицо – Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю (ОГРН 1149102010606),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью "Крымдороги", акционерное общество "Аэродромдорстрой-Проект"

о признании незаконным решения и предписания,

в отсутствии представителей сторон,

установил:

от Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" в Арбитражный суд Республики Крым поступило заявление, согласно которому заявитель просит признать незаконным и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 20.11.2018 №08/0927-18.

Лица участвующие в деле, явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. 

При неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие (часть 5 статьи 156 АПК РФ). 

Ходатайств о невозможности рассмотрения дела в отсутствие не явившихся лиц, в порядке ст. 156 АПК РФ, на адрес суда не поступало, в связи с чем, суд пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в отсутствии не явившихся лиц, признанных надлежащим образом уведомленными.

Заявитель мотивируя требования, указывает на то, что требования к работам и товарам  установлены им в соответствии с потребностями и нормами  ФЗ "О контрактной системе", в целях обеспечения качественного выполнения работ, и являются требованиями обычно предъявляемыми к работам такого вида. Также заявитель ссылается на то, что жалоба ООО «Крымдороги» не подлежала рассмотрению как поданная лицом, не участвовавшим в закупке.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований, считая оспариваемое решение и предписание законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования истца, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

Судом установлено, что 24.09.2018 на общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ГБУ «Севастопольский Автодор» было размещено извещение № 0374500000918000218 о проведении электронного аукциона для закупки, а также документация о закупке, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, техническое задание и проект договора. 

Окончание срока приема заявок – 15.11.2018 в 9 час. 00 мин.

Дата проведения аукциона 19.11.2018.

08.11.2018 в Крымское УФАС поступила жалоба от ООО «Крымдороги» на действия ГБУ «Севастопольский Автодор» при проведении вышеуказанного электронного аукциона. 

Жалоба была мотивирована тем, что в аукционной документации установлены сведения, противоречащие нормативно-правовым актам. Заказчиком противоправно включены в техническое задание требования к товарам, не являющимся объектом закупки. Также податель жалобы указывает на противоправное включение заказчиком требований к описанию участниками закупок в составе заявок показателей значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара.

20.11.2018 Крымским УФАС России было принято решение по делу № 08/0927-18, которым жалоба ООО «Крымдороги» была признана обоснованной; в действиях ГБУ «Севастопольский Автодор» были установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Также, 20.11.2018, Крымским УФАС Учреждению было выдано Предписание по делу №08/0927-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым ГБУ «Севастопольский Автодор» было предписано: при рассмотрении первых частей заявок не учитывать требования, установленные в нарушение п. 1 ч.1 ст.64, п.1 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе; в срок до 04.12.2018 предоставить в адрес Крымского УФАС России документальное подтверждение исполнения п.1 предписания.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Крымского УФАС, ГБУ «Севастопольский Автодор» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). 

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ). 

Статья 105 Закона № 44-ФЗ определяет порядок подачи жалобы, в том числе право на обжалование действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок. 

В частности, часть 3 предусматривает право на подачу во внесудебном порядке жалобы на положения документации о закупке любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. 

Закон о контрактной системе различает понятия «участник закупки» и «участник закупки, подавший заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений», предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, совершенные после вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. 

Соответственно, следует признать факт того, что в рамках внесудебного обжалования документации о закупке, до момента окончания подачи заявок, правом на подачу заявления в антимонопольный орган, обладает любой участник закупки, к числу которых, относится также лицо, не подававшее соответствующую заявку. 

Довод Учреждения, относительно того, что антимонопольный орган должен был возвратить жалобу ООО «Крымдороги" поскольку оно не являлось участником электронного аукциона, признается безосновательным, исходя из того, что данная жалоба была подана в УФАС до момента окончания подачи заявок. 

Соответственно, следует признать факт того, что Крымский УФАС обоснованно принял к рассмотрению жалобу ООО «Крымдороги». 

Данная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 23.11.2018 по делу № А83- 15928/2017.

 Также Крымским УФАС было установлено, что согласно Приложению к аукционной документации Заказчик установил дополнительные требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, к химическому составу и (или) компонентам товара, и (или) показателям, значение которых становятся известными при испытании партии товара.

В частности ГБУ «Севастопольский Автодор» установлены в качестве обязательных при заполнении заявок участниками такие технические характеристики, функциональные характеристики (потребительские свойства) а именно:

         1. бортовые камни бетонные  - отклонение от перпендикулярности торцевых и смежных граней, мм. должно быть до 4. Отклонения от прямолинейности профиля верхней поверхности по всей длине, мм: должно быть до 6. 

2	. Люк тяжелый  - механические свойства чугуна. Временное сопротивление при растяжении бв, МПа: не менее 200. Физические свойства чугуна. Плотность р, кг/м3: не более 7,4*103. Физические свойства чугуна. Модуль упругости при растяжении Е*10-2, МПа: не должен быть шире диапазона значений более 850 не более 1550. Физические свойства чугуна. Теплопроводность при 20°С, , Вт(м*К): не менее 42. 

3. Брусок обрезной - величина бруска по ширине, мм: не более +1,7. Предельное отклонения от номинального размера ширины, мм: не более +3 и не более -3. Величина усушки бруска по толщине, мм: +1,2. Предельное отклонения от номинального размера толщины, мм: не более +3 и не более -3. Сорт: 1 или 2 или 3. 

4. Бортовые камни бетонные – отклонение от перпендикулярности торцевых и смежных граней, мм: не должно быть более 4. Отклонение от прямолинейности профиля верхней поверхности по всей длине, мм: не должно быть более 6..

5. Щебень – подвид горной породы по ГОСТ 25100-2011: пироксениты или порфириты, или габбро, или диабазы, или диориты, или граниты, или гранодиориты, или кварцевые, или известняки, или долматиты. Потеря массы при испытании щебня при сжатии (раздавливании) в цилиндре, %: должна быть в диапазоне значений 0-34.

6. Доска обрезная – величина усушки доски по ширине, мм: не более +1,7. Предельное отклонение от номинального размера ширины, мм: не более +3, не более -3. Величина усушки доски по толщине, мм: не более +0,5. Предельное отклонение от номинального размера толщины, мм: не более +2 и не более -2.

7. Асфальтобетонная смесь – водостойкость при длительном водонасыщении: не должно быть не менее 0, 75. Водостойкость: не должна быть менее 0, 85. Сдвигоустойчивость по коэффициенту внутреннего трения: не должна быть мене 0, 83. Сдвигоустойчивость по сцеплению при сдвиге при 50 С, Мпа: не должно быть не менее 0, 38 мм. Трещинастойкость по пределу прочности на растяжение при расколе, при 0 С и скорости деформирования 50 мм/мин. Мпа: должна быть в диапазоне не менее 4,0 не более 6,5. Коэффициент вариации предела прочности при сжатии при температуре 50 С, не должен быть более 0, 16.

8. Бортовые камни бетонные – отклонение от перпендикулярности торцевых и смежных граней, мм: не должно быть более 4. Отклонения от прямолинейности профиля верхней поверхности по всей длине, мм: не должно быть более 6.

9. Асфальтобетонная смесь – остаточная пористость %: должна быть в диапазоне более 2,5 до 5. Пористость минеральной части, %: должна быть в диапазоне от 14 до 19. Водонасыщение образцов, отформованных из смеси, % по объекту: в диапазоне 1,5 -4,0. Содержание щебня, %: должно быть в диапазоне более 40 до 50. Водостойкость при длительном водонасыщении: не должна быть менее 0,7. Водостойкость: не должна быть менее 0, 8.

Исходя из того, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, Крымский УФАС России пришел к выводу о том, что требование заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, возможно, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке. 

Кроме того, столь подробным описанием объекта закупки, с использованием вышеприведенных химических и физических показателей свойств товаров, которые можно определить только лабораторным путем или путем проведения испытаний, а также неустановлением надлежащей инструкции по заполнению заявки ГБУ «Севастополский Автодор», по мнению Крымского УФАС России, нарушил требования пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

При рассмотрении жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю заявитель ссылался на то, что соответствующие показатели (характеристик) указываются в соответствующих сертификатах и паспортах о качестве товаров, в связи с чем полагал, что у участников закупки не могло возникнуть проблем с заполнением заявок. 

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1).

 Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1). 

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям. 

При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей, возможно лишь при наличии соответствующего обоснования. 

При этом, Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. 

Закон о контрактной системе не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 9 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). 

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию. 

Указанный вывод нашел свое отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2018 № 310- КГ18-6264). 

Из материалов дела следует, что Заказчиком установлены требования к описанию участниками закупок в составе заявок химического состава товара и (или) компонентов товара, показателей, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара.

Как указывалось выше Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заяви иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке. 

В случае же, когда отдельные значения показателей материалов представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющейся продукции по результатам проведения испытаний конкретного товара, то участникам аукциона допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде, либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований. 

Таким образом, требуемые для указания в заявке конкретные характеристики  являются специфичными, определяются и становятся известными только в результате испытаний в каждом конкретном случае, что впоследствии отражается в сопроводительных документах при их поставке. 

Из взаимосвязанных целей регулирования Закона о контрактной системе и Закона № 135-ФЗ следует, что заказчики при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны - не ограничить количество участников закупки.

В данном случае выполнение требования Инструкции по заполнению первой части заявки об указании участниками закупок конкретных показателей химических и физических свойств товаров и материалов, используемых при выполнении работ по капитальному ремонту, конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров и материалов, представляет собой избыточные требования, поскольку для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара требуется наличие уже произведенных лабораторных испытаний и т.п.

При таких обстоятельствах описание заказчиком объекта закупки с указанием химических и физических свойств товаров ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе и соответственно указывает на возможность ограничения количества участников закупки).

При рассмотрении жалобы Крымским УФАС России заявитель ссылался на то, что соответствующие показатели (характеристик) указываются в соответствующих сертификатах и паспортах о качестве товаров, в связи с чем полагал, что у участников закупки не могло возникнуть проблем с заполнением заявок. 

В то же время, анализ частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей возможно лишь при наличии соответствующего обоснования.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 07.02.2018 по делу № А83-7161/2016. 

При этом, само по себе указание в документации конкретных показателей материалов для выполнения работ, а также требование о соответствии используемых материалов требованиям ГОСТов, соответствие которым должен декларировать изготовитель, соответствует нормам и целям Закона о контрактной системе, поскольку способствует повышению эффективности, результативности осуществления закупок.

С учетом того, что согласно Инструкции по заполнению первой части закупки участником закупки должны приводиться конкретные показатели, характеристики товара, соответствующие требованиям, установленным приложением к аукционной документации, в том числе при указании в документации минимального значения, максимального значения или диапазона..

Таким образом, суд проанализировав содержание аукционной документации, пришел к выводу о том, что требования заказчика в части описания объекта закупки, были включены в аукционную документацию не с целью удовлетворения объективных потребностей Заказчика, а по своей сути направлены на ограничение доступа к участию в закупке. 

На основании вышеизложенного, заявленные требования о признании незаконным решения антимонопольного органа по делу №08/0927-18 не  подлежат удовлетворению.

Учитывая отсутствие оснований для отмены решения Крымского УФАС России от 20.11.2018 № 08/0927-18, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований и в части предписания.

Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых был принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны. 

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд –

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор», отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, г. Севастополь, ул. Суворова, 21) в течение месяца со дня принятия решения.                                                                                    

 

Судья                                                                           		                 В. И. Толпыго