﻿СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068  

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

№ 17АП-19713/2019-ГК

г. Пермь

17 февраля 2020 года

Дело № А71-5075/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2020 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Муталлиевой И.О.,  

судей Балдина Р.А., Дружининой Л.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Полуднициным К.А.,  

при использовании систем видеоконференц-связи, при участии: 

от истца – ООО "НПО-Строй": Абих Т.И., доверенность от 01.03.2019, паспорт,  от ответчика – АО "Концерн "Калашников": Румянцев Е.В., доверенность от  02.12.2019, паспорт, диплом,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "НПО- Строй",  

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 ноября 2019 года по делу № А71-5075/2018 по иску ООО "НПО-Строй" (ОГРН 1171832003430, ИНН 1841069034) к АО "Концерн "Калашников" (ОГРН 1111832003018, ИНН 1832090230) о взыскании задолженности по договору подряда, по встречному иску АО "Концерн "Калашников" к ООО "НПО-Строй" 

о взыскании неотработанного аванса, стоимости расходов на устранения  недостатков работ по договору подряда,   

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нефтепромысловое  оборудование-строй" (далее – истец, ООО "НПО-Строй") обратилось в  Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к акционерному обществу  "Концерн "Калашников" (далее – ответчик, АО "Концерн "Калашников") о  

взыскании 810 286 руб. 83 коп. долга по договору подряда № 008.08.8750/2017  от 13.09.2017.  

Определением суда от 10.07.2018 к совместному рассмотрению с  первоначальным иском принято встречное исковое заявление АО "Концерн  "Калашников" о взыскании с ООО "НПО-Строй" неотработанного аванса в  сумме 3 044 450 руб. 94 коп., стоимости расходов на устранение недостатков  работ в сумме 434 638 руб. 69 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49  АПК РФ уточнения требований).  

Решением суда от 12.11.2019 в удовлетворении первоначального иска  отказано. С ООО "НПО-Строй" взыскано в доход федерального бюджета 16 206  руб. 00 коп. государственной пошлины; в пользу ООО "НПО-Строй" – 51 000  руб. 00 коп. стоимости проведения экспертизы.  

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "НПО-Строй" в пользу АО  "Концерн "Калашников" взыскано 3 044 450 руб. 94 коп. неосновательного  обогащения; в возмещение расходов по оплате государственной пошлины  35 348 руб. 89 коп.; в возмещение расходов на оплату стоимости проведения  экспертизы 126 881 руб. 50 коп. В остальной части встречных исковых  требований отказано. АО "Концерн "Калашников" возвращено из федерального  бюджета 62 605 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной  платежным поручением № 39163 от 29.08.2017.  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец по первоначальному  иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда  первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых  требований, взыскании суммы неосновательного обогащения по встречному  иску отменить; принять по делу новое решение. Заявитель жалобы оспаривает  вывод суда о необходимости определения стоимости выполненных работ по  окраске металлоконструкций с применением понижающего коэффициента 01.  Считает, что данный вывод противоречит материалам дела, в том числе, актам  освидетельствования скрытых работ, подписанных сотрудниками заказчика.  Также заявитель жалобы полагает необоснованным вывод суда о проведении  подрядчиком работ по окраске металлоконструкций в один слой.  

Ответчик по первоначальному иску направил письменный отзыв на  апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал.  

Представитель ответчика по первоначальному иску с доводами  апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на  нее.  

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части  проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке,  предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ). Возражений против этого от сторон  не поступило.  

Как следует из материалов дела, 13.09.2017 между АО "Концерн  

"Калашников" (заказчик, концерн) и ООО "НПО-Строй" (подрядчик, общество)  заключен договор подряда № 008.08.8750/17, в соответствии с условиями  которого (п. 2.1) подрядчик обязался в установленный договором срок на  основании технического задания (приложение № 1), являющегося  неотъемлемой частью договора, выполнить комплекс строительно-монтажных  работ по обшивке зенитных фонарей покрытия с внутренней стороны  расположенных в осях 1-21/В-Ж с отм. + 15.500 м до отм. +17.000 м и покраске  металлических конструкций в осях 1-25/А-П на объекте "Производственный  корпус КТЦ", расположенный по адресу: УР, г. Ижевск, проезд им. Дерябина  2/02, а заказчик обязался принять результат выполненной работы и уплатить  обусловленную цену.  

В соответствии с п. 4.1 договора стоимость подлежащих выполнению  работ составляет 5 821 238 руб. 54 коп. согласно локальных сметных расчетов  (приложение № 3) и включает в себя все необходимые для выполнения работ  затраты подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что по результатам разработки  проектно-сметной документации оформляется переход к твердой договорной  цене путем оформления дополнительного соглашения, при этом общая  стоимость работ не может превысить стоимость, указанную в п. 4.1.  

Дополнительным соглашением № 1 к договору № 008.08.8750/17 от  13.09.2017 стороны на основании п. 4.3 договора перешли к твердой  договорной цене, которая составила 5 813 524 руб. 88 коп.  

В соответствии с п. 5.1 договора оплата выполненных работ  (промежуточный платеж) производится после выполнения подрядчиком работ в  соответствии с графиком платежей (приложение № 5) путем перечисления  денежных средств на расчетный счет подрядчика.  

Пунктом 5.3 договора установлено, что промежуточный платеж в рамках  настоящего договора производится заказчиком на основании актов о приемке  выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и  затрат формы № КС-3.  

Окончательный расчет за выполненный работы, за вычетом гарантийного  удержания в размере 5% от стоимости работ по настоящему договору,  производится заказчиком в течение 30 календарных дней от даты подписания  сторонами акта приемки законченного строительством объекта, подписания  актов по форме КС-2 и КС-3, но не ранее сроков, указанных в п. п. 6.1 и 6.2  договора (п. 5.4 договора).  

Согласно п. 6.1 договора работы по договору должны быть выполнены в  сроки: начало выполнения работ: в течение 2-х дней с момента заключения  договора; окончание выполнения работ: 7 календарных дней.  

Сроки выполнения работ по объекту указаны в графике производства  работ (приложение № 4) (п. 6.2 договора).  

В силу п. 11.2 договора гарантийный срок на выполненные работы  составляет 5 лет с момента (даты) приемки законченного строительством  объекта.  

Подрядчик, указывая на то, что работы, предусмотренные указанным  договором подряда, им выполнены полностью на общую сумму 5 813 524 руб.  88 коп., однако заказчик указанные работы в полном объеме не оплатил,  обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с последнего  задолженности в размере 810 286 руб. 83 коп.  

В свою очередь, заказчик, обращаясь в арбитражный суд со встречными  исковыми требованиями, настаивал на том, что подрядчик свои обязательства  по договору исполнил ненадлежащим образом, объем работ по двусторонним  актам КС-2 не соответствует фактическому объему работ, выполненному  подрядчиком, работы выполнены с недостатками.  

Ссылаясь на то, что общая стоимость выполненных подрядных работ по  договору составляет 1 755 906 руб. 18 коп., заказчик заявил требования о  взыскании 3 044 450 руб. 94 коп. неотработанного аванса, а также 434 638 руб.  69 коп. стоимости расходов на устранение недостатков работ (с учетом  уточнения).  

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, арбитражный суд  первой инстанции руководствовался ст. ст. 309, 310, 720, 740, 746, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и, приняв во  внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, пришел к  выводу о том, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ по  договору составляет 1 755 906 руб. 04 коп.; оплата произведена заказчиком на  сумму 4 712 561 руб. 81 коп.; задолженность на стороне заказчика отсутствует.  

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, арбитражный суд  руководствовался ст. ст. 711, 721, 723, 746, 754, 1102, 1103 ГК РФ и исходил из  доказанности наличия на стороне заказчика излишне уплаченных денежных  средств по договору в сумме 3 044 450 руб. 94 коп., в связи с чем удовлетворил  требование заказчика о взыскании неотработанного аванса в заявленном  размере. В части требования о взыскании 434 638 руб. 69 коп. стоимости  расходов на устранение недостатков работ, суд не нашел оснований для его  удовлетворения, установив, что определенная экспертами в качестве стоимости  работ по устранению недостатков (дефектов) сумма 522 434 руб. фактически не  является стоимостью устранения дефектов некачественно выполненных работ  по покраске, а является стоимостью невыполненных работ по окрашиванию  поверхностей металлоконструкций; данные работы в расчете стоимости  выполненных работ не учтены, со стороны заказчика не оплачены.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на  нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не  находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.  

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных по договору  

строительного подряда работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом  или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих  указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со  ст. 711 ГК РФ.  

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при  условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок,  либо с согласия заказчика досрочно.  

На основании п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

В силу п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта  приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права  представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен  права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по  двустороннему акту.  

В обоснование факта выполнения работ по договору подряда №  008.08.8750/17 от 13.09.2017 и передачи результата заказчику, подрядчик  сослался на двусторонние акты о приемке выполненных работ  (унифицированной формы № КС-2) на общую сумму 5 813 524 руб. 88 коп.:  

- № 1 от 20.09.2017 на сумму 4 430 817 руб. 40 коп. и корректировочный к  нему акт № 3 от 27.11.2017 на сумму 926 751 руб. 94 коп., итоговая стоимость  работ по покраске металлических конструкций согласно которым составила  5 357 569 руб. 34 коп. (т. 1 л.д. 49-52, 55-58). Объемы и стоимость работ по  данным актам заказчиком оспорены;  

- № 2 от 20.09.2017 на сумму 529 773 руб. 98 коп. и корректировочный акт   № 4 от 27.11.2017 на сумму "-73 818 руб. 44 коп.", итоговая стоимость работ по  обшивке зенитных фонарей согласно которым составила 455 955 руб. 54 коп. (т.  1 л.д. 53-54, 59-60). Объемы и стоимость указанных работ заказчиком не  оспорены.  

Материалами дела подтверждается, что в счет оплаты работ по договору  заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 4 712 561  руб. 81 коп. по платежному поручению № 44805 от 23.10.2017 (т. 1 л.д. 63).  

В связи с имеющимися между сторонами разногласиями относительно  объемов, стоимости и качества выполненных работ, для разъяснения которых  требовались специальные познания, судом в порядке ст. 82 АПК РФ проведена  судебная строительно-техническая экспертиза.  

По результатам проведенного обследования спорного объекта экспертами  подготовлено уточненное экспертное заключение № 422/08/18 от 29.04.2019 (т.  7 л.д. 2-167).  

Как следует из заключения судебной экспертизы, эксперты пришли к  выводам, что виды и объемы работ, фактически выполненных ООО "НПО- 

Строй" на объекте "Производственный корпус КТЦ", расположенном по  адресу: УР, г. Ижевск, проезд им. Дерябина, 2/02, видам и объемам работ,  указанным в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от  20.09.2017 и № 3 от 27.11.2017 не соответствуют. Указанные несоответствия  нашли отражение в Сличительной ведомости (таблица № 4 заключения).  

Эксперты указали, что поскольку в процессе судебного заседания от  11.04.2019 было установлено, что акт КС-2 № 3 от 27.11.2017 является  корректирующим к акту КС-2 № 1 от 20.09.2017, то, следовательно, для  определения общей стоимости выполненных работ, указанных в  вышеназванных актах, экспертами был составлен единый Локальный сметный  расчет № 1, в котором отражены виды, объемы и стоимость фактически  выполненных работ по покраске металлоконструкций. Объемы и стоимость  работ, отраженные в актах КС-2 № 2 от 20.09.2017 и КС-2 № 4 от 27.11.2017  (работы по обшивке зенитных фонарей), приняты согласно данных актов.  Стоимость выполненных по покраске металлоконструкций работ (с учетом  применения строительных лесов) по расчету экспертов (приложение № 3 к  экспертному заключению – Локальный сметный расчет № 1) составила  4 505 388 руб. 68 коп., а всего стоимость всех работ с учетом работ по обшивке  зенитных фонарей (неоспариваемые заказчиком акты КС-2 № 2 от 20.09.2017 и  КС-2 № 4 от 27.11.2017 на общую сумму 455 955 руб. 54 коп.) составила  (округленно) 4 961 344 руб.  

При ответе на третий вопрос, экспертами отмечено, что в работах,  выполненных ООО "НПО-Строй" на объекте "Производственный корпус КТЦ",  расположенном по адресу: УР, г. Ижевск, проезд мм. Дерябина, 2/02, выявлены  недостатки (дефекты). Дефекты лакокрасочного покрытия, установленные  экспертами, являются допустимыми, за исключением неокрашенных  поверхностей конструкций верхнего пояса и нижнего пояса, раскосов, стоек  стропильных и подстропильных ферм, которые состоят из уголков, смежные  стороны которых соединены при помощи сварки через пластины. Стоимость  устранения вышеуказанных недопустимых дефектов (неокрашенных  поверхностей) отражена экспертами в Локальном сметном расчете № 5  (приложение № 4 к заключению) на сумму 522 434 руб.  

Также перед экспертами ставился вопрос "Определить соответствует ли  виды и объемы работ, указанные в актах № 1 от 20.09.2017, № 2 от 20.09.2017,   № 3 от 27.11.2017 и № 4 от 27.11.2017, представленной на экспертизу  исполнительной документации "Производственный корпус КТЦ  Антикоррозийная защита", "Производственный корпус КТЦ-обшив внутренней  поверхности зенитного фонаря 1-20/В-Ж"?".  

В ответе на данный вопрос эксперты указали следующее: - КС-2 № 3 от 27.11.2017: 

КТЦ в/о 1-20/В-Ж - 4911,3 м2 - площадь совпадает с исполнительной  документацией;  

БПЛА в/о 1-20/Ж-П - б272,3 м2 - площадь совпадает с исполнительной  документацией;  

Чердак в/о 1-20/А-В, 21-25/А-П - 5004,7 м2 - площадь совпадает с  исполнительной документацией;  

Колонны в/о Ж-П/1-20, 2-20/Ж - 1483,8 м2 - площадь совпадает с  исполнительной документацией;  

Фахверк - 1267,2 м2 - площадь совпадает с исполнительной  документацией;  

Лестница наружная в/о 11-13/А - 5594,3 м2 - площадь совпадает с  исполнительной документацией;  

Прочие конструкции - 1148,76 м2 - в исполнительной документации  указана площадь по прочим конструкциям 1313,3462 м2 - не соответствует.  

- КС-2 № 1 от 20.09.2017: Конструкции покрытия в/о - 1-21/В-Ж - 5352 м2, Конструкции покрытия в/о - 1-21/Ж-П - 5372,5 м2, Чердак в/о 1-20/А-В, 21-25/А-П - 5128,6 м2, Лестница наружная в/о 11-13/А – 980 м2, Колонны в/о Ж-П/1-21 - 2000 м2, Фахверк в/о Ж-П/1-21 – 800 м2, 

Данные по объемам, указанным в КС-1 в исполнительной документации  отсутствуют.  

- КС-4 № 2 от 27.11.2017: 

Монтаж ограждающих конструкций стен из профилированного листа при  высоте здания до 30 м - 4225,3 м2 - соответствует исполнительной  документации, а объемы, указанные в КС-2 № 2 - 5462,1 м2 в исполнительной  документации отсутствуют.  

Исследовав и оценив представленное в материалы дела уточненное  экспертное заключение № 422/08/18 от 29.04.2019, с учетом устных пояснений  экспертов Рыковой Е.А. и Тоубкина Л.А., данных в ходе судебных заседаний и  письменных пояснений экспертов, суд принял данное заключение в качестве  доказательства на основании ст. 64 АПК РФ.  

При этом судом учтено, что уточненное экспертное заключение №  422/08/18 от 29.04.2019 оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 82, 83,  86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ  сведения.  

Экспертное заключение основано на материалах дела и результатах  проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями  действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы.  Эксперты, проводившие исследования, имеют соответствующие образование,  специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида  экспертизы, предупреждены об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса  Российской Федерации (о чем указано в определении о назначении экспертизы  от 27.08.2018 и имеется соответствующая подписка в материалах самого  экспертного заключения, т. 7 л.д. 2).  

В заключении имеются ответы на поставленные перед экспертами  вопросы; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых  

выводов не содержит. Надлежащие доказательства, позволяющие поставить  под сомнение выводы экспертов и свидетельствующие о недостоверности  выводов, суду не представлены (ст. 65 АПК РФ).  

Вопреки доводам подрядчика, все поставленные вопросы получили в  экспертном заключении свое разрешение, с учетом поставленного судом  вопроса об установлении объемов выполненных фактически работ (из числа  указанных в представленных на экспертизу актах КС-2); экспертное  заключение, в том числе, включает исследование и выводы экспертов по тому  вопросу, который подрядчик заявлял для разъяснения при проведении  дополнительной экспертизы (в удовлетворении ходатайства о назначении  которой, а также ходатайства подрядчика о назначении повторной экспертизы,  судом было отказано определением от 23.08.2019 (полный текст от 03.09.2019)  в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ).  

Заключение экспертов носит утвердительный, а не вероятностный  характер, основано на достаточном исследованном материале.  

Исследование проведено экспертами, в том числе, и с использованием  инструментального метода, указанного экспертной организацией.  

В судебном заседании эксперты, проводившие экспертизу по делу, дали  необходимые пояснения, в том числе пояснили выводы, сделанные  относительно количества нанесения слоев лакокрасочного покрытия, пояснив  невозможность установления этого факта только инструментальным методом  без учета исполнительной документации, составленной подрядчиком.  

Само по себе несогласие с выводами экспертов не является основанием  для признания заключения ненадлежащим доказательством, учитывая, что  подрядчик надлежащих доказательств недостоверности выводов экспертов,  составивших экспертное заключение, а равно доказательства, опровергающие  выводы экспертов в материалы дела не представил.  

Выводы экспертов согласуются с иными представленными в дело  доказательствами (ст. ст. 65-68, 71 АПК РФ).  

С учетом изложенных обстоятельств, установив, что какие-либо  противоречия либо неясность в выводах экспертов отсутствует, как и  отсутствуют сомнения в обоснованности их выводов, суд первой инстанции  обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства подрядчика о назначении  повторной (дополнительной) экспертизы ввиду отсутствия предусмотренных  ст. 87 АПК РФ оснований для ее назначения.  

В суде апелляционной инстанции соответствующее ходатайство о  назначении повторной или дополнительной экспертизы сторонами не заявлено  (ст. 9 АПК РФ).  

Таким образом, по результатам проведенной по делу экспертизы  установлен факт того, что фактически выполненные подрядчиком работы по  покраске металлоконструкций, не соответствуют видам и объемам работ,  указанным им в спорных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1  от 20.09.2017 и № 3 от 27.11.2017.  

Согласно техническому заданию (приложение № 1 к договору, т. 1 л.д. 30)  

названные работы должны были выполняться подрядчиком при помощи  внутренних инвентарных лесов, установка и разборка которых была включена в  стоимость договора.  

Как следует из п. 10 Переменного порядка определения стоимости  ремонтно-строительных работ (приложение № 6 к договору, т. 1 л.д. 35-36),  затраты на устройство лесов, подмостей, люлек учтены нормами накладных  расходов (МДС 81-33.2001, Приложение 6, раздел III "Расходы на организацию  работ на строительных площадках" п. 2). Дополнительное включение в сметы  данных затрат возможно только при непосредственном указании на это в  технических частях к конкретным сборникам. При одновременном выполнении  однотипных работ (например: шпатлевка, затем окраска и т.д.) устройство  лесов применяется один раз. В случае, когда в технической части к  нормативным сборникам ТЕР имеется указание о включении лесов в сметную  документацию, но при этом вместо лесов используются иные средства  подмащивания (вышки-туры, подмостки и пр.), заказчик оплачивает данные  затраты по соответствующим расценкам ТЕР08-07-001, ТЕР08-07-002 с  применением понижающего коэффициента 0,1.  

Исходя из объемов фактически выполненных работ, установленных при  проведении экспертного исследования, стоимость работ по покраске  металлоконструкций (с учетом применения инвентарных лесов) согласно  расчету экспертов составила 4 505 388 руб. 68 коп. (Локальный сметный расчет   № 1 - приложение № 3 к экспертному заключению, т. 7 л.д. 144-153).  

С учетом вышеуказанных положений договора экспертами также был  составлен Локальный сметный расчет с понижающим коэффициентом 0,1 на  работы по установке и разборке инвентарных лесов (применяемым согласно  договору, когда вместо лесов подрядчиком используются иные средства  подмащивания). Согласно расчету экспертов стоимость фактически  выполненных подрядчиком работ (при использовании подрядчиком иных  средств подмащивания вместо строительных лесов) составила 1 299 951 руб.  (локальный сметный расчет – т. 7 л.д. 33-41).  

Кроме того, по результатам проведенного инструментального  исследования и анализа проектной и исполнительной документации эксперты  пришли к выводу, что фактически окраска металлоконструкций была  выполнена за один раз. Соответствующие обоснования изложены как в самом  экспертном заключении, так и приведены в устных и письменных пояснениях  экспертов, данных суду (т. 8 л.д. 28-32). При этом эксперты исходили из  следующего.  

При проведении осмотра объекта при помощи магнитного толщиномера  покрытий МТ-101 (магнитный измеритель толщины покрытий предназначен  для измерения толщины немагнитных покрытий (лаки, краски и т.п.),  нанесенных на металлическое основание), были исследованы покрытия  металлических конструкций. Измерение осуществлялось путем установки  преобразователя (датчика) на контролируемую поверхность без  дополнительных зазоров. Способ сканирования поверхности контролируемого  

изделия - ручной, путем перестановки датчика без скольжения его на  контролируемой поверхности. Произведена фотофиксация данных  исследований. На поверхности окрашенных металлоконструкций видны  подтеки и локальные неоднородности окраски, непрокрасы, сорность окраски,  виден слой грунтовки (серого цвета), который является предшествующим перед  окрасочным слоем.  

Вследствие того, что окрашенная поверхность не является однородной,  значения толщины покрытия, определенные при помощи толщиномера имеют  значительный диапазон расхождений (от 23мкм до 1385мкм) с учетом толщины  заводской огрунтовки, эксперты пришли к выводу, что определить количество  слоев по результатам замеров при помощи магнитного толщиномера покрытий  не предоставляется возможным.  

Эксперты установили, что из исполнительной документации, оформленной  истцом на спорные работы, не следует, что окраска металлоконструкций  производилась в 2 слоя.  

В составе исполнительной документации "Производственный корпус  КТЦ" - Антикоррозионная защита" предоставлены паспорт качества  "ОПТИЛЮКС" Грунт-эмаль по ржавчине "3 в 1", цвет белый ТУ 2312-130- 96280636-2016, в котором указано: п. 3 Время высыхания эмалей - фактическое  значение 22 часа (нормативное - 24 часа), и паспорт № 5 на эмаль ПФ-115, цвет  белый, ТУ2312-004-44846324-2003, в котором также указано время высыхания24 часа, т.е. с учетом времени, необходимого для высыхания грунтовки и  каждого из слоев наносимой на нее эмали, для выполнения работ по огрунтовке  и последующей окраски металлоконструкций в два слоя технологически  требуется время, превышающее двое суток.  

Вместе с тем все акты освидетельствования скрытых работ № № 2-5 на все  объемы работ по антикоррозийной защите металлических конструкций на  объекте оформлены одним числом, в нарушение п. 7.2.1 СП 48.13330.2011  "Организация строительства" Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (с  Изменением № 1).  

В исполнительной документации "Производственный корпус КТЦ"  Антикоррозионная защита", журнале общих работ № 4 не указано, что окраска  металлических конструкций производилась в 2 слоя.  

Тогда как согласно проекту "Конструкции металлические каркас" А-338- КМД-ОД "Общие данные" "Производственный корпус, расположенный по  адресу: УР, г. Ижевск, пр. Дерябина, д. 2/02, а также рабочей документации  "Конструкции металлические каркас" 1996-01-КМ, лист 1, указано: "5.1. Все  металлоконструкции поставить с завода, покрытыми грунтовкой ГФ-021 по  ГОСТ 25129-82 за 2 раза. Поврежденные при монтаже покрытия восстановить.  После монтажа все металлоконструкции покрыть эмалью ПФ-115 по ГОСТ  6465-76 за 1 раз.".  

Таким образом, с учетом результатов инструментальных исследований, а  также анализа представленной подрядчиком исполнительной документации,  проекта и рабочей документации на спорные работы, эксперты пришли к  

выводу, что работы указанные в журнале общих работ от 13.09.2017 стр. 47  "Устройство строительных лесов в/о 1-10/В-Ж. Очистка, обезжиривание,  грунтование и покраска МК в/о 1-10/В-Ж на отм+11.440 до, +15.500  (стропильных ферм, подстропильных ферм, опорных стоек ферм, фахверков,  прогонов покрытия, опор воздуховодов (ось 8), подвесных балок подкрановых  путей, ливневой канализации)" не могли быть выполнены в один день, в связи с  чем в отсутствие иных надлежащим образом оформленных документов,  свидетельствующих о выполнении окраски в два слоя, при подсчете объемов  фактически выполненных работ коэффициент 2 (окраска за 2 раза) не  применяли.  

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд  первой инстанции не нашел оснований не согласиться с данными выводами  экспертов.  

Кроме того, исследовав и оценив собранные по делу доказательства в  порядке ст. 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд  пришел к выводу о необходимости определения стоимости выполненных работ  по окраске металлоконструкций с применения понижающего коэффициента 0,1  (предусмотренного п. 10 согласованного сторонами Переменного порядка  определения стоимости ремонтно-строительных работ (приложение № 6 к  договору) при использовании вместо лесов иных средств подмащивания),  поскольку материалы дела не содержат надлежащих доказательств выполнения  подрядчиком работ с использованием строительных лесов (затраты на  установку и разборку которых включены в сметную документацию).  

При этом судом учтены следующие фактические обстоятельства. 

В частности, из объяснений директора ООО "НПО-Строй" и директора  ООО "Промальп-Центр", которые были даны последними налоговому органу  относительно работ по покраске металлоконструкций на объекте  "Производственный корпус КТЦ", расположенный по адресу: УР, г. Ижевск,  проезди им. Дерябина, 2/02 (истребованы судом по ходатайству концерна и  приобщены к материалам дела – т. 3 л.д. 4-99), следует, что работы на спорном  объекте выполнялись силами верхолазов ООО "Промальп-Центр" Манжурина  В.Ю. и Воронцова A.M., имеющих удостоверения по специальности  промышленный альпинизм; на выполнение указанных работ между ООО  "Промальп-Центр" и ООО "НПО-Строй" был заключен договор субподряда;  также согласно вышеуказанным объяснениям ООО "НПО-Строй" для  выполнения работ производилась аренда вышка-тур. При этом перед началом  допросов указанные лица были предупреждены об ответственности за отказ  или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.  

В опровержение поименованных доказательств, ООО "НПО-Строй" не  представлены ни документы, свидетельствующие о приобретении (аренде)  строительных лесов, ни документы, свидетельствующие о наличии в штате  подрядчика (либо договоры о привлечении наемных специалистов)  необходимого количества работников для выполнения трудоемких работ по  монтажу и последующему демонтажу инвентарных лесов, документы на  

оформление для них допусков для нахождении на территории заказчика и т.п.  

С учетом изложенных обстоятельств, при отсутствии иных доказательств,  письмо ООО "Промальп-Центр" исх. № 155/2018 от 13.09.2018 не принято  судом в качестве надлежащего доказательства выполнения спорных работ с  использованием инвентарных лесов.  

Кроме того, судом принято во внимание, что из представленного самим  подрядчиком заказчику и утвержденного директором подрядчика  Селиверстовым О.С. проекта производства работ № ТК 01-0817  "Антикоррозийная защита" (глава 5) следует, что строительные леса не входят в  перечень оборудования и приборов, которые планировались к использованию  при проведении окрасочных работ. Из указанного проекта следует, что  подрядчик планировал использовать для выполнения работ автовышку, вышку  передвижную, лестницу (что совпадает с объяснениями директора подрядчика,  представленными в уполномоченный орган об аренде вышки-тур).  

Доводы подрядчика о неотносимости указанного проекта производства  работ к спорному договору, поскольку он датирован 01.09.2017, тогда как  договор заключен 13.09.2017, судом отклонены, так как доказательства  передачи подрядчиком заказчику до выполнения работ проекта их  производства в иной редакции материалы дела не содержат (из пояснений  представителя подрядчика следует, что такие документы у него отсутствуют, а  его экземпляр проекта сохранился только в электронном виде). При этом, с  учетом того, что вышеуказанный проект с подлинной подписью директора  подрядчика находится у заказчика, суд счел, что именно данный документ был  передан подрядчиком заказчику перед выполнением работ на объекте.  

На основании произведенной в соответствии с требованиями ст. 71 АПК  РФ оценки имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к  выводу, что фактически работы выполнялись не с использованием инвентарных  лесов, а с применением иных средств подмащивания, а, соответственно, для  расчета их стоимости подлежит применению порядок, предусмотренный п. 10  Переменного порядка определения стоимости ремонтно-строительных работ (т.  1 л.д. 35-36).  

Соответственно, стоимость работ по покраске металлоконструкций (акты  КС-2 № 1 от 20.09.2017 и № 3 от 27.11.2017), выполненных с применением  иных средств подмащивания, с учетом их фактического объема,  установленного по результатам экспертного исследования, составляет 1 299 950  руб. 50 коп. (локальный сметный расчет, т. 8 л.д. 33-41), а общая стоимость  работ, с учетом работ по обшивке зенитных фонарей 455 955 руб. 54 коп. (акты  КС-2 № 2 от 20.09.2017 и № 4 от 27.11.2017), составляет 1 755 906 руб. 04 коп.,  следовательно, поскольку оплата работ была произведена заказчиком в сумме  4 712 561 руб. 81 коп., какая-либо задолженность по их оплате на стороне  заказчика отсутствует.  

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда  апелляционной инстанции не имеется.  

Доводы заявителя жалобы в части оспаривания выводов суда о  

применении понижающего коэффициента 01, выполнении работ по окраске  металлоконструкций в один слой, по существу, сводятся к несогласию с  произведенной судом оценкой значимых для рассмотрения дела обстоятельств,  содержат собственное мнение заявителя относительно данных обстоятельств и  подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.  

Вопреки мнению апеллянта, наличие подписанных сотрудниками  заказчика актов освидетельствования скрытых работ, в условиях оспаривания  заказчиком объемов, стоимости выполненных работ, а также результатов  судебной экспертизы, свидетельствующих о несоответствии фактически  выполненных работ заактированным в актах формы КС-2, само по себе  достоверным доказательством факта выполнения работ подрядчиком с  применением строительных лесов не является.  

Надлежащих доказательств, подтверждающих фактическое выполнение  подрядчиком работ с использованием строительных лесов, тогда как  заказчиком соответствующими документами обосновано обратное (материалы  налоговой проверки, проект производства работ), ООО "НПО-Строй" в дело не  представлено (ст. 65 АПК РФ). При этом в силу ст. ст. 9, 66 АПК РФ  судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе  состязательности, доказательства представляются сторонами по их  усмотрению, а лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий  совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Вывод о фактическом выполнении окраски металлоконструкций в один  слой обоснован экспертами результатами проведенного инструментального  исследования и детальным анализом проектной и исполнительной  документации. Положенные экспертом в обоснование данного вывода  обстоятельства подрядчиком документально не опровергнуты; надлежащим  образом оформленных документов, свидетельствующих о выполнении окраски  в два слоя, не представлено (ст. 65 АПК РФ).  

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к  правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения  первоначальных исковых требований.  

Установив, что без учета 5% гарантийного удержания (срок которого на  момент рассмотрения спора не истек) общая стоимость выполненных  подрядчиком работ составляет 1 668 110 руб. 74 (1 755 906 руб. 18 коп. - 5%),  т.е. превышение стоимости работ (право на получение которой на дату  рассмотрения дела имеется у подрядчика) над суммой перечисленного  заказчиком аванса фактически составляет 3 044 451 руб. 07 коп., арбитражный  суд обоснованно признал встречное исковое требование о возврате излишне  уплаченных по договору денежных средств законным и подлежащим  удовлетворению на основании ст. ст. 309, 310, 1102, 1103 ГК РФ в заявленной  сумме 3 044 450 руб. 94 коп.  

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют  правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной  жалобы не являются.  

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной  жалобы и отмены (изменения) судебного акта в обжалуемой части не имеется.  

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в  соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или  изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя  апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 ноября 2019  года по делу № А71-5075/2018 в обжалуемой части оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской  Республики.  

Председательствующий И.О. Муталлиева 

Судьи Р.А. Балдин 

 Л.В. Дружинина 

C155458461551425902@