140/2019-54456(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А59-5225/2017

г. Владивосток

24 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2019 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Е.Н. Номоконовой, судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова, при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Стандарт Сервис»,  

апелляционное производство № 05АП-8875/2019 на решение от 17.10.2019 судьи О.А. Портновой 

по делу № А59-5225/2017 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску областного казённого учреждения «Учреждение обеспечения  мероприятий в области гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и  пожарной безопасности Сахалинской области»  

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Стандарт-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об устранении недостатков выполненных работ и обязании передать  исполнительную документацию,  

при участии: извещённые надлежащим образом стороны в суд не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Областное казённое учреждение «Учреждение обеспечения  мероприятий в области гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и  пожарной безопасности Сахалинской области» (далее – истец, Учреждение)  обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с уточнённым в  порядке статьи 49 АПК РФ иском к обществу с ограниченной  ответственностью «Стандарт-Сервис» (далее – ответчик, Общество) об  обязании исполнить обязательства по государственному контракту от  16.09.2016 № 0361200015016002087_105630 на выполнение работ по  монтажу быстровозводимого временного депо на 12 машиномест (Троицкое)  а именно: передать заказчику надлежащим образом оформленную  исполнительную документацию по объекту «Монтаж быстровозводимого  временного депо на 12 машиномест (Троицкое)» и устранить следующие  недостатки:  

1. В связи с выявленным несоответствием марки бетона  фундаментной плиты, провести лабораторные испытания бетона, в случае  несоответствия его прочности, выполнить усиление фундамента.  

2. Выполнить гидроизоляцию цокольной балки и фундаментной  плиты по периметру здания.  

3. Выполнить утепление цокольной балки. 4. Выполнить обратную засыпку фундаментной плиты. 

5. Закрыть утеплитель кровельных сендвич-панелей по оси Г в осях  Н8 фасонным элементом или внутренним профильным уплотненным  элементом.  

6. Выполнить свесы кровли 250 мм от наружней поверхности стены по  

осям 1-8 в осях А-Г. 

7. Выполнить устройство торцевых нащельников кровли по осям А, Г.  

в осях 1-8. 

8. Устранить протечки в местах стыковки кровельных панелей.  

9. Заменить стеновые панели, имеющие деформации, и/или  

повреждения. 

10. Осушить колодцы, выполнить гидроизоляцию, установить  

лестницы, установить полимерно-композитный люк, установить пожарный  

гидрант. 

11. Установить, выполнить подводку и подключение к внутренним  

сетям водоотведения автономное очистное сооружение «Топас». 

12. Засыпку пазух котлованов колодцев водоснабжения и очистного  

сооружения выполнить дренирующим песком. 

13. Провести испытание сетей водоснабжения (СП 40-102-2000),  

дезинфекцию и промывку трубопровода (МДК 2-02.2001), предоставить  

справку о выполнении ТУ. 

14. Провести опрессовку, подключение и проверку отопительной  

системы. 15. Установить опоры электроснабжения. 

16. Провести проверку работоспособности установленного  

электрооборудования. 17. Предоставить справку о выполнении ТУ по электроснабжению. 

18. Предоставить справку о выполнении ТУ по телефонизации.  19. Провести проверку пожарной сигнализации.  

20. Восстановить поврежденные оконные и дверные блоки. 

21. Заменить перегородки и перекрытия бытовых помещений.  

22. В помещении 5 (раздевалка) выполнить замену стяжки, облицовку  

полов керамической плиткой и устройство плинтусов. 

23. Установить щитки осветительные. 

24. Установить электрополотенце. 

Дополнительно истец ходатайствовал о взыскании судебной  неустойки на случай неисполнения судебного акта в размере 10 000 рублей в  день за первые 30 дней неисполнения судебного акта, 15 000 рублей в день за  последующие 31-60 дни неисполнения и 20 000 рублей в день, начиная с 61  дня неисполнения судебного акта.  

Решением арбитражного суда от 23.10.2016 исковые требования  удовлетворены частично путём возложения на ответчика обязанности в  течение 45 календарных дней с момента вступления настоящего решения  суда в законную силу устранить недостатки выполненных работ, а именно:  

1. В связи с выявленным несоответствием марки бетона  фундаментной плиты, провести лабораторные испытания бетона, в случае  несоответствия его прочности, выполнить усиление фундамента.  

2. Выполнить гидроизоляцию цокольной балки и фундаментной  плиты по периметру здания.  

3. Выполнить утепление цокольной балки. 4. Выполнить обратную засыпку фундаментной плиты. 

5. Закрыть утеплитель кровельных сэндвич-панелей по оси Г в осях  Н8 фасонным элементом или внутренним профильным уплотненным  элементом.  

6. Выполнить свесы кровли 250 мм от наружной поверхности стены  по осям 1-8 в осях А-Г.  

7. Устранить протечки в местах стыковки кровли по осям А, Г, в осях  1-8.  

8. Устранить протечки в местах стыковки кровельных панелей. 9.  Заменить стеновые панели, имеющие деформации, и/или повреждения.  

10. Осушить колодцы, выполнить гидроизоляцию, установить  лестницы, установить полимерно-композитный люк, установить пожарный  гидрант.  

11. Установить, выполнить подводку и подключение к внутренним  сетям водоотведения автономное очистное сооружение «Топас».  

12. Засыпку пазух котлованов колодцев водоснабжения и очистного  сооружения выполнить дренирующим песком.  

13. Провести испытание сетей водоснабжения (СП 40-102-2000),  дезинфекцию и промывку трубопровода (МДК 2-02.2001).  

14. Провести опрессовку, подключение и проверку отопительной  системы.  

15. Провести проверку работоспособности установленного  электрооборудования.  

16. Провести проверку пожарной сигнализации.  17. Восстановить поврежденные оконные и дверные блоки.  

18. Заменить перегородки и перекрытия бытовых помещений. 

19. В помещении 5 (раздевалка) выполнить замену стяжки, облицовку  полов керамической плиткой и устройство плинтусов.  

20. Установить щитки осветительные (3 штуки). 

Кроме того, решением суда с ответчика в пользу истца взыскана  судебная неустойка на случай неисполнения судебного акта в размере 10 000  рублей в день за первые 30 календарных дней после истечения срока  исполнения судебного акта, 15 000 рублей в день за период неисполнения  судебного акта с 31 по 60 календарный день, 20 000 рублей в день за период  неисполнения судебного акта начиная с 61 календарного дня до даты  фактического исполнения.  

Не согласившись с указанным судебным актом в части возложения  обязанности устранить недостатки работ, поименованные в пунктах 1, 2, 3, 4,  6, 9, 13, 17 (согласно нумерации удовлетворённых исковых требований в  резолютивной части решения суда первой инстанции), а также в части  взыскания неустойки за неисполнение решения суда, ответчик обжаловал его  в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на следующее: по  названным пунктам экспертная организация не установила вину подрядчика,  

что согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского Кодекса Российской  Федерации является основанием для освобождения подрядчика от  ответственности за недостатки выполненной работы. Возражая против  установленной судом неустойки за неисполнение в срок решения суда,  указывает на то, что истцу письменное заявление о взыскании неустойки не  направлялось, данное требование на обсуждение сторон при рассмотрении  дела не выносилось, мнение ответчика судом не выяснялось и не  учитывалось, а также не выяснена стоимость работ, что привело к  чрезмерности неустойки размер которой превышает стоимость работ по  устранению недостатков. Обращает внимание на то, что судом не учтена  возможность выполнения отдельных работ (подключение к электросетям,  согласование инженерных решений) только при содействии самого истца,  что приводит к утрате истцом интереса в скорейшем устранении  недостатков. Полагает обоснованным размер неустойки в 50 000 рублей за  каждый месяц неисполнения решения суда.  

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на  апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, истец указал,  что согласно заключению эксперта применённый бетон марки В20 имеет  низкий набор прочности; гидроизоляция выполнена некачественно; обратная  засыпка предусмотрена сметным расчётом (п/п № 17); свес кровли  предусмотрен строительными нормами и правилами и подрядчиком не  выполнен; работы по испытанию сетей водоснабжения и промывке  трубопровода входят в состав работ по ФЕР и предусмотрены пунктом 8.1  СП 40-102-2000, СНиП 3-05-04-85, однако испытания подрядчиком не  проведены; работы по закрытию утеплителя фасонным элементов или  внутренним профильным уплотнённым элементов предусмотрены  технологией монтажа кровельных панелей, ввиду необходимости  воспрепятствования проникновению влаги в наполнитель сэндвич-панелей;  протечка в местах стыковки кровли согласно заключению эксперта № 2  (л.д.9) вызвана отклонением от проектного решения; опрессовка с  

подключением и проверкой отопительной системы необходимы по  основаниям, аналогичным испытаниям системы водоснабжения; замена  перегородок и перекрытий бытовых помещений, стеновых панелей вызвана  их недостатками, установленными экспертом, а промежуточная приёмка этих  работ не влечёт переход риска их повреждения (гибели) к заказчику.  Относительно судебной неустойки истец возразил, указав на то, что  заявление о её взыскании представлено суду и ответчику в судебном  заседании, где и было рассмотрено. Считает размер неустойки  соответствующим объёму работ и поведению подрядчика, злостно  уклоняющегося от исполнения своих обязательств по контракту.  

Стороны, надлежащим образом извещённые о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание  арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем  судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)  рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей  указанных лиц.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.  

При этом, поскольку апелляционная жалоба подана только на часть  судебного акта, и возражений относительно проверки только части судебного  акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учётом  разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции», рассматривает законность и обоснованность  обжалуемого определения суда только в обжалуемой ответчиком части.  

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.  

16.09.2016 между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик)  заключен государственный контракт № 0361200015016002087_105630, по  условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по монтажу  быстровозводимого временного депо на 12 машиномест (с. Троицкое) в  порядке и на условиях, определённых условиями контракта и техническим  заданием (приложение № 1 к контракту), а заказчик обязался принять и  оплатить надлежащим образом выполненные работы.  

Работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с  техническим заданием (приложение № 1), локально сметным расчетом  (приложение № 1 к техническому заданию) и графиком выполнения работ  (приложение № 2 к техническому заданию).  

Цена контракта составила 36 246 034 рубля 16 копеек (без НДС). 

Цена контракта включает в себя стоимость всех затрат подрядчика,  необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе стоимость  поставки и монтажа необходимых для монтажа материалов и оборудования,  в том числе накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты,  а также все налоги и сборы, устранение недоделок и дефектов, в период  установленного гарантийного срока, иные расходы подрядчика, связанные с  выполнением работ (пункт 2.2 контракта).  

Цена Контракта является твердой и не может изменяться в процессе  его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных  законодательством Российской Федерации и пунктами 2.4 и 2.5 контракта.  

Цена контракта может быть изменена, если по предложению  заказчика увеличивается предусмотренное контрактом количество товара не  более чем на десять процентов или уменьшается предусмотренное  контрактом количество товара не более чем на десять процентов (пункт 2.4  контракта).  

Локальным сметным расчётом к контракту определены наименования  и объемы работ на сумму 36 246 034 рублей (том 1, л.д.150-174).  

Срок выполнения всех работ, предусмотренных контрактом,  установлен в течение 130 календарных дней с момента его подписания;  подготовительные работы включены в срок выполнения работ (пункт 3.1  контракта).  

Местом выполнения работ определено: Сахалинская область,  Анивский район, с. Троицкое (пункт 3.2 контракта).  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном  статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой  инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав  доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная  коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции в  обжалуемой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не  подлежащей удовлетворению в связи со следующим.  

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно  квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) об  обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также  Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).  

В соответствии со статьями 307, 309, 310 ГК РФ в силу обязательства  одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора)  определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу,  оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и  т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право  требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства  возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда,  вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований,  указанных в Кодексе. Обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  

иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.  Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми  актами.  

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья  740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для  удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального контракта  на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее -  государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат  работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре  соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему  выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков  в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право  заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

Для договоров строительного подряда статьёй 754 ГК РФ  предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за  допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической  документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах,  а также за недостижение указанных в технической документации  показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная  мощность предприятия.  

По смыслу статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено  договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом  строительства указанных в технической документации показателей и  возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором  строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный  законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.  Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в  пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли  вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его  эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации,  разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами,  ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами.  

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков,  указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них  подрядчику в разумный срок по их обнаружении.  

В пункте 6.2 контракта установлен гарантийный срок на выполненные  работы – 5 лет с момента подписания актов выполненных работ (КС-2) без  замечаний.  

С учётом изложенного судом первой инстанции сделан верный вывод  о том, что обнаружение заказчиком в пределах гарантийного срока,  исчисляемого от даты подписания актов о приёмке работ без замечаний,  

недостатков выполненных подрядчиком работ даёт заказчику право  требовать их устранения.  

При этом подрядчик освобождается от ответственности за недостатки  работ в случае, если докажет, что возникшие недостатки явились следствием  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации  или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего  ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).  

Из материалов дела следует, что в рамках дела № А59-2549/2017, в  котором принимали участие те же лица и решение суда по которому, в силу  положений статьи 69 АПК РФ, имеет преюдициальное значение для  настоящего спора, подрядчик потребовал от заказчика оплатить  выполненные работы, в обоснование указав на приёмку работ по акту формы  КС-2 № 4 от 22.02.2017 на сумму 3 680 377 рублей 77 копеек.  

Согласно представленному в рамках дела № А59-2549/2017 акту № 4  от 22.02.2017 подрядчиком, в числе прочего, выполнены работы:  

- по разделу «Полы» выполнены работы согласно поз. № 25-28 ЛСР №  1, относительно работ по поз. № 18-23 ЛСР № 1 работы не выполнены, поз.  24 ЛСР «1 исключена дополнительным соглашением сторон. - по разделу  «Внутренние сети водоснабжения» в акте указано о выполнении работ по  поз. № 92-107 ЛСР № 1.  

- по разделу «Внутренние сети отопления. Газ» указано о выполнении  работ по поз. № 117-120 ЛСР № 1 (поз. № 108-116 не выполнялись,  заминусованы),  

- по разделу «Радиаторы отопления» в акте указано о выполнении  работ, указанных в поз. № 121 (с учетом изменения объемов работ  дополнительными соглашениями к Контракту),  

- по разделу «Воздухонагреватель» в акте указано о выполнении работ  по поз. 129-138 ЛСР № 1,  

- по разделу «Внутренние сети канализации» указано о выполнении  работ по поз. 139,140 ЛСР № 1,  

- по разделу «Вентиляция» указано о выполнении работ по поз. 141- 161 ЛСР № 1 (с учетом изменения объемов работ по дополнительным  соглашениям к Контракту),  

- по разделу «Отмостка» поз. № 192-195 ЛСР № 1 не выполнены  (отминусованы),  

- по разделу «Площадка» поз. № 196-201 ЛСР № 1 не выполнены  (отминусованы),  

-по разделу «телефонизация» работы по поз. 203-213 ЛСР № 1  указаны, как выполненные,  

- по разделу «пожарная сигнализация» работы по поз. 215-234 ЛСР   № 1 указаны, как выполненные в объемах, измененных дополнительным  соглашением к контракту,  

- по разделу «Видеонаблюдение» работы по поз. 235-241 не указаны в  качестве выполненных (отминусованы),  

- по разделу «Неучтенные материалы» работы по поз. 242-251 не  указаны в качестве выполненных (отминусованы),  

- по разделу «Наружные сети электроснабжения работы по поз. 252- 258 ЛСР № 1 указаны в качестве выполненных,  

- по разделу «Неустоенные материалы» работы по поз. 259-273  указаны в качестве выполненных.  

В ходе рассмотрения дела № А59-2549/2017 подрядчик, требовавший  оплаты указанных в вышеприведённом акте работ, уточнил иск, указав на  исключение из состава предъявленных в качестве выполненных по КС-акту   № 4 от 22.02.2017 работ по разделу «наружные сети электроснабжения» -  установка деревянных опор – 10 шт., подвеска проводов – 0,1 ед,  лесоматериалы – 10 ед., в результате чего составил акт КС-2 № 4/1 от  22.02.2017 на сумму 3 444 701 рубль.  

Далее в деле № А59-2549/2017 подрядчик заявил об уточнении иска,  уменьшив стоимость работ, об оплате которых заявил иск, до 3 310 790,43  рубля, исключив из акта № 4/1 от 22.02.2017 года работы по п. 107,108,122  акта (присоединение к зажимам жил проводов и кабелей, болты, счетчик  электрический), а также исключив из суммы иска ранее заявленные  требования.  

Решением суда от 25.01.2019 по делу № А59-2549/2017 в  удовлетворении иска подрядчика о взыскании с заказчика стоимости работ  по указанному акту отказано в связи с отсутствием соответствующих  испытаний в отношении электротехнических работ, устройства внутренних  систем водоснабжения, отопления, телефонизации, а также в связи с  установленными на объекте недостатками иных работ.  

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  30.04.2019 № 05АП-1642/2019 по делу № А59-2549/2017 решение суда  оставлено без изменения с указанием на то, что согласно экспертному  заключению от 16.05.2018, изготовленному экспертом ООО «Стройзаказчик- Сервис» ФИО1 в рамках судебной строительно-технической  экспертизы, на спорном объекте выявлены определенные недостатки,  которые позволяют использовать результат работ после соответствующих  доработок, а отсутствие актов положительных испытаний результатов работ  в соответствии с пунктом 7 информационного письма № 51 является  основанием для отказа от приемки работ.  

Необходимость проведения предварительных испытаний  установленных истцом систем вытекает из характера работ, выполненных по  спорному контракту.  

В этой связи непредставление подрядчиком документов,  свидетельствующих о проведении вышеуказанных предварительных  испытаний, как и технической документации на установленное оборудование  (технические паспорта, сертификаты соответствия, сертификаты пожарной  безопасности, инструкции по монтажу и эксплуатации установленного  

оборудования и т.п.) лишает заказчика возможности эксплуатации спорного  объекта, обслуживания соответствующих систем путем заключения  договоров с ресурсоснабжающими и иными организациями.  

С учетом изложенного суд обоснованно счёл, что в результате  обнаруженных недостатков работ, в деле № А59-2549/2017 заказчик  фактически реализовал свое право на отказ от оплаты работ, выполненных с  недостатками, наличие которых установлено проведенной по делу  экспертизой, то есть работы по акту от 22.02.2017 года заказчиком не  оплачены.  

По смыслу статьи 723 ГК РФ отказ от оплаты работ и требование об  устранении недостатков выполненных работ являются самостоятельными  требованиями заказчика, не подлежщими одновременному применению, в  связи с чем требовать устранения недостатков работ заказчик вправе только в  отношении принятых и оплаченных им работ.  

В рассматриваемой ситуации такими являются работы, указанные в  актах КС-2 № 1 от 31.10.2016, № 1 и 2 от 26.12.2016, № 1 и 2 от 23.01.2017,  так как по ним работы приняты заказчиком и гарантийный срок по ним  подлежит исчислению в соответствии с пунктом 6.2 контракта с даты  подписания актов.  

В силу статьи 755 ГК РФ ответственность подрядчика за недостатки,  обнаруженные в пределах гарантийного срока, презюмируется, за  исключением случаев, когда подрядчик докажет, что недостатки возникли  вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации,  ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами.  

Судом установлено, что в рамках дела № А59-2549/2017 проведена  судебная экспертиза, результаты которой изложены в заключении ООО  «Стройзаказчик-Сервис».  

В ходе указанной экспертизы установлены недостатки работ,  указанных в принятых и оплаченных заказчиком КС-актах актах № 1 от  31.10.2016, № 1 и 2 от 26.12.2016, № 1 и 2 от 23.01.2017, а именно:  

1. Материал, указанный в акте о приёмке выполненных работ по  форме КС-2 № 1 от 31.10.2016 - на 3 л., (таблица 1, п.1), в акте  освидетельствования скрытых работ № 4 от 30.09.2016 (таблица 2, п.6), в  локальном сметном расчёте – п.9, фракция щебня 20-40, по факту  крупнообломочный фото DSC06319; DSC06322; DSC06324 (Приложение 2).  

2. Завышение факта выполненных работ: из указанных 2 люков в акте  о приёмке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 26.12.2016 на 8 л.  (таблица 1, п.2), один не установлен на колодце В1, нет лестниц в колодцах.  

Указанные в акте о приёмке выполненных работ № 1 от 23.01.2017 на  15 л. (Таблица 1 п. 4) щитки осветительные в количестве 3 шт., пожарный  гидрант и автономное очистное сооружение «Топас» отсутствуют (фото  DSC06329, DSC06331 – Приложение 3).  

3. Из-за отсутствия котлована в соответствии с чертежами АР-6, АР-7  под фундамент здания (был снят только растительный слой земли),  щебеночная засыпка высыпалась по всему периметру здания (фото  DSC06318 - DSC06323, приложение 2); образовались трещины в бетонной  подготовке. Фото DSC06323, по оси А, 4; DSC06330 по оси 8, Б (Приложение  6). Необходимо снять запроцентованную сумму по устройству котлована с  выполнения.  

4. Некачественно выполненные работы: в Акте о приёмке  выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 26.12.2016 на 8 л. (Таблица 1, п. 2)  - из-за нарушения гидроизоляции колодец В2 заполнен водой, отсутствуют  акты испытаний и дезинфекции трубопроводов (сметой не предусмотрены); в  Акте о приёмке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 26.12.2016  (Таблица 1,п.3) –на 5 л. утеплитель кровельной панели не закрыт  уплотнительным элементом или фасонным элементом (сметой не  предусмотрены), Фото DSC06337 (Приложение 2);  

5. В акте освидетельствования скрытых работ «Бетонирование  фундаментной плиты в осях А-Г. 1-8» в Протоколе испытаний № 611/2 от  19.04.2017 согласно предоставленного письма ООО «Сахалинстройконтроль»   № 17/2441 от 03.08.2017 самовольно изменены сведения по прочности  бетона, фактически - значительно ниже нормативных требований. Брак  Приложение 12.  

6. В Актах освидетельствования скрытых работ (Таблица 2) № 2 от  20.09.2016, № 3 от 27.09.2016, № 4 от 30.09.2016, № 9 от 09.11.2016, № 12 от  12.11.2016, № 13 от 17.11.2016, № 16 от 24.12.2016. Согласно письма ООО  «ЦСЛ «Сахалинстрой» № 17/573 от 02.08.2017 приложенные к актам  документы их организацией не разрабатывались (Приложение 11).  

7. Протечки талой воды между цокольной балкой и фундаментной  плитой, Фото DSC06819 (Приложение 12), перед бетонированием плохо  проведена очистка от мусора и обеспылевание межопалубочного  пространства цокольной балки перед приёмкой бетона.  

Таким образом, в выполненных подрядчиком работах, за которые  заказчиком произведена оплата работ, имеются вышеописанные недостатки,  об обнаружении которых заказчик заявил в пределах гарантийного срока.  

19.04.2019 судом по ходатайству ответчика с целью определения  причин возникновения указанных недостатков назначена судебная  экспертиза, выполнение которой поручено экспертам ООО «Бюро проектных  решений».  

На разрешение экспертам поставлены вопросы о соответствии  объёмов фактически выполненных по государственному контракту от  16.09.2016 работ данным, указанным в актах КС-2 № 1 от 31.10.2016, № 1 и 2  от 26.12.2016, № 1 и 2 от 23.01.2017 и № 4 от 22.02.2017 и наличии в них  недостатков, а также о причинах указанных недостатков (следствие  нарушения условий контракта от 16.09.2016 года и обязательных требований  строительных норм и правил или следствие иных обстоятельств).  

По результатам исследования экспертом представлено заключение,  согласно которому:  

- Указанное в актах КС-2 № 1 от 23.01.2017, № 2 от 23.01.2017, № 4 от  22.02.2017 огнезащитное покрытие не соответствует фактически  применённому и соответственно расход материалов и его стоимость  сравнивать не корректно. Отдельно отмечается, что указанный в КС-актах  материал (огнезащитная краска 'Эврика') не может быть применён в данных  условиях, так как применяется для покрытия деревянных конструкций.  

- Фактически выполненный объем работ по устройству перекрытий  (потолка) из ГВЛ во внутренних помещениях в 2 раза меньше указанных в  акте (66 м² против 132 м²), также не выполнены работы по теплоизоляции и  пароизоляции данного перекрытия (акт № 1 от 23.01.2017, Раздел 5).  

- Работы по внутренней чистовой отделке потолка меньше указанных  в актах в 2 раза.  

- Фактически выполненные решения по отделке полов имеют  отклонения по применяемым материалам и превышают указанные в актах.  

- Объём работ по установке и облицовке дверных проёмов меньше  указанных в актах.  

- Объём работ по оснащению здания инженерными системами имеет  отклонения от указанных в актах в меньшую сторону, а именно: не  выполнены работы по устройству общеобменной вентиляции, количество и  наименование оборудования по удалению выхлопных газов не соответствует  указанным в актах, требуется документальное подтверждение соответствия  марок воздухонагревателей, оборудование по учёту электроэнергии,  электрощиты, автоматы и ящики с рубильником не установлены или не  соответствуют указанным в актах, количество светильников во  вспомогательных помещениях, меньше указанных в актах, количество  светильников в помещении хранения техники, больше указанного в акте, тип  светильников не соответствует акту, техническим характеристикам,  указанным в актах, установленная запорная арматура на приборах отопления  

не соответствует указанным в актах, количество и тип водоразборной  арматуры не соответствуют указанным в актах, не установлен и отсутствует  на объекте бак для воды, марка насоса, установленного на объекте, не  соответствует указанному в акте, не установлен электроводонагреватель,  требуется документальное подтверждение марок оборудования системы  телефонизации и пожарной сигнализации.  

- Работы по выполнению наружных сетей водоотведения и установки  очистного автономного сооружения «ТОПАС» не выполнены. Материалы и  оборудование на объекте отсутствуют.  

- Работы по наружным сетям электроснабжения не соответствуют КС- актам: не установлен счётчик, не установлен разъединитель, отсутствует  провод СИП 4 4x16 (1650м).  

В ходе натурного обследования были выявлены следующие  недостатки.  

На момент обследования наблюдалась протечка кровельного  покрытия в местах торцевых стыковок панелей покрытия. В местах протечек  выявлено отслоение огнезащитного покрытия, его осыпание и ржавчина на  несущих балках перекрытия (фото 1-3); выявлено, что во вспомогательном  помещении разбито стекло одной из фрамуг окна. Проем закрыт досками.  Требуется установка стеклопакета.  

На момент обследования во вспомогательных помещениях выявлено  отслаивание краски, следы плесени на бетонной части стены - цоколе. На  примыкающих к цоколю колоннах отмечается намокание и отслаивание  огнезащитного покрытия.  

Во вспомогательных помещениях отмечаются значительные следы  плесени и намокания конструкций гипсокартонных перегородок. Выявлено  намокание и отслоение от пола линолеума, выявлены следы плесени.  

В помещении водомерного узла и непосредственно гараже отмечается  намокание пола в районе стыка с цоколем. Отдельно отмечается, что  отмостка выполнена некачественно, имеются серьёзные трещины и отход от  

здания до 5 см. Металлоконструкции рам ворот не имеют утепления с  наружной стороны, что при эксплуатации здания в зимний период приведёт к  обильному конденсатообразованию в этом месте, а в последующем  обмерзанию этих поверхностей, что приведёт к нарушению огнезащиты и  коррозии данных конструкций.  

Водопроводный колодец, установленный возле здания, подтоплен, что  говорит о ненадлежащей гидроизоляции конструкции. Также отмечается, что  трубопровод наружного водоснабжения проложен значительно выше  требуемого уровня согласно нормам СП 31.13130.2012 (ниже на 20 см уровня  промерзания грунта, который для г. Южно-Сахалинска составляет в среднем  1,8 м).  

Таким образом, наличие на объекте недостатков подтверждено  экспертом и в рамках настоящего дела.  

Относительно причин возникновения недостатков экспертом указано,  что протечка кровельного покрытия в местах торцевых стыковок панелей  покрытия скорее всего вызвана отклонением от проектного решения, а  именно: проектом предусматривалось устройство кровли из цельных  кровельных панелей длиной 22 м. Фактически кровля выполнена из плит  длиной не более 8 м с торцевой стыковкой в районе продольных балок  перекрытия.  

В связи с отклонением от проектного решения работа кровельной  панели как многопролётной балки изменилась на принцип работы  однопролётной балки. Прогиб под действием эксплуатационных нагрузок  привёл к расхождению стыковочного шва нарушению гидроизоляции и  протечке кровли по всей длине стыковочных швов кровельной панели.  Дополнительно негативным фактором, который мог привести протечке  является то, что прогоны, применённые в проекте и смонтированные на  объекте, не проходят по расчёту на прогиб при нормативных нагрузках.  

Относительно отслоения в местах протечек огнезащитного покрытия,  его осыпание и ржавчина на несущих балках перекрытия указано, что  

причиной недостатка является протечка кровли и намокание примененного  огнезащитного покрытия «Эврика».  

Отдельно отмечено, что огнезащитная краска «Эврика» применяется  для обработки деревянных конструкция и соответственно не обеспечивает  должное сцепление с металлическими поверхностями что при намокании  привело к её осыпанию. При использовании огнезащитного материала,  предназначенного для обработки только деревянных конструкций,  невозможно обеспечить нормативную огнестойкость обрабатываемых  конструкций. При этом проектом предусматривалась обработка  огнезащитным составом «Вермивол».  

Изучив результаты экспертного исследования, суд обоснованно  посчитал, что оно не содержит однозначных выводов о том, что причиной  недостатков являются обстоятельства, указанные в статье 755 ГК РФ  (нормальный износ, неправильная эксплуатация, ненадлежащий ремонт  объекта) и свидетельствующие об отсутствии вины подрядчика в  возникновении недостатков.  

Тем самым ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказана  совокупность обстоятельств, освобождающих его от обязанности по  устранению недостатков в пределах гарантийного срока.  

Более того, экспертом установлено наличие протечки кровли,  вызванной отклонением от проектного решения, тогда как в силу статьи 743  ГК РФ подрядчик обязан был осуществлять строительство и связанные с ним  работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем,  содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой,  определяющей цену работ.  

Таким образом, указанные истцом в пунктах 7 и 8 искового заявления  требования об обязании устранить недостатки работ в виде выполнения  устройства торцевых нащельников кровли по осям А, Г в осях 1-8 и  устранения протечки в местах стыковки кровельных панелей, которые  

признаны ответчиком, являются обоснованными и правомерно  удовлетворены.  

Экспертом также установлено, что водопроводный колодец,  установленный возле здания, подтоплен, что говорит о ненадлежащей  гидроизоляции конструкции. Также отмечено, что трубопровод наружного  водоснабжения проложен значительно выше требуемого уровня согласно  нормам СП 31.13130.2012 (ниже на 20 см уровня промерзания грунта,  который для г. Южно-Сахалинска составляет в среднем 1,8 м).  

В экспертном заключении по делу № А59-2549/2017 также указано,  что из-за нарушения гидроизоляции колодец В2 заполнен водой, в качестве  способа устранения недостатка указано на необходимость провести  гидроизоляцию колодцев.  

Отсутствие лестниц в колодцах, отсутствие люка, пожарного гидранта  подтверждено экспертом в деле № А59-2549/2017. В отношении полимерно- композитного люка в ЛСР № 1 в разделе «Наружные сети водоснабжения» в  пункте 172 указано на необходимость установки люка полимерно- композитного тип «Т» в количестве 2 штук. В акте № 1 от 26.12.2016 в поз.  33 указано на установку ответчиком люка полимерно-композитного тип «Т»  в количестве 2 штук. В заключении эксперта (таблица № 1, п. 2) и на стр. 39  заключения указано на отсутствие такого люка.  

С учётом изложенного, требования истца по пункту 10 искового  заявления об обязании ответчика осушить колодцы, выполнить  гидроизоляцию, установить лестницы, установить полимерно-композитный  люк, установить пожарный гидрант, которые признаны ответчиком, являются  обоснованными и удовлетворяются судом.  

Доводы апеллянта о его несогласии с удовлетворением требования   № 1 о проведении лабораторных испытаний бетона и выполнении усиления  фундамента в случае несоответствия его прочности, получили надлежащую  оценку при рассмотрении дела судом первой инстанции.  

Судом установлено, что согласно ЛСР № 1 на сумму 36 246 034,16  рублей предусмотрено выполнение земляных работ, фундамента и полов. В  заключении ООО «Стройзаказчик-Сервис» указано (таблица 1) на  несоответствие фактически применённого материала (крупнообломочный  щебень вместо упомянутого в акте № 1 от 31.10.2016 щебня марки 800  фракция 2040 мм), котлован под фундамент не обнаружен. По акту № 2 от  26.12.2016 (поз.1) указано на выполнение работ по устройству фундаментных  плит железобетонных в объёме 67 м³. Заключением эксперта в деле № А59- 2547/2017 установлено, что имеет место низкий набор прочности бетона (п.3  таблицы 1 заключения), - 59% от проектного класса бетона В20, 80% от  проектного класса бетона В15. Указано, что качество использованных  стальных материалов конструкций для монтажа каркаса здания, изделий и  конструкций при строительстве быстровозводимого временного депо на 12  машиномест соответствует действующим строительным нормам и правилам,  кроме бетона - выполнение работы по устройству бетонной подготовки,  фундаментной плиты и цокольной балки, в указанных в актах скрытых работ  (Таблица 2: № 2 от 20.09.2016, № 3 от 27.09.2016, № 4 от 30.09.2016, № 9 от  09.11.2016, № 12 от 12.11.2016, № 13 от 17.11.2016, № 16 от 24.12.2016),  которые требуют дополнительных лабораторных испытаний, так как  согласно письма ООО «ЦСЛ «Сахалинстрой» № 17/573 от 02.08.2017  приложенные к актам документы о лабораторных испытаниях прочности  бетонного фундамента их организацией не разрабатывались, в письме ООО  «Сахалинстрой-контроль» № 17/2441 от 03.08.2017 (приложение 11)  утверждается о недостоверности данных по прочности бетона в протоколе,  указанном в акте скрытых работ (Таблица 2) № 15 от 30.11.2016.  

Из-за несоответствия прочности бетона проектным значениям, если  это подтвердится лабораторными испытаниями (при оплате работ по  экспертизе было учтено проведение лабораторных испытаний), необходимо  выполнить усиление фундаментной плиты (расчёт проектной организации).  В заключении на стр. 40 (подп. «е») отмечено, что в акте  

освидетельствования скрытых работ самовольно изменены сведения по  прочности бетона, фактически характеристики бетона значительно ниже  нормативных требований.  

В рамках проведенной по настоящему делу экспертизы эксперт сделал  вывод о том, что имела место замена прочности бетона. Данный вывод  сделан по актам освидетельствования, установлено фактическое значение  прочности бетона ниже нормативных требований.  

Указанное подтверждает доводы истца о наличии в предъявленных  ответчиком в акте № 2 от 26.12.2016 работах недостатков в виде  несоответствия прочности бетона.  

В качестве способа устранения указанного недостатка истец, в  соответствии с пунктом 7 стр.42 заключения эксперта, указал на  необходимость проведения лабораторных испытаний и выполнение усиления  фундаментной плиты.  

Учитывая, что в заключении эксперта сделан вывод о несоответствии  прочности бетона проектным значениям, суд обоснованно посчитал, что  указанный истцом недостаток подтверждён материалами дела и подлежит  устранению ответчиком указанным истцом способом, то есть посредством  усиления фундаментной плиты  

Доводы апеллянта, приведённые в апелляционной жалобе,  вышеперечисленные обстоятельства, верно установленные судом, и  сделанные на их основе выводы не опровергают, ввиду чего подлежат  отклонению как несостоятельные.  

Также экспертизой по делу № А59-2549/2017 установлено, что для  устранения выявленных недостатков работ необходимо провести  гидроизоляцию цокольной балки и фундаментной плиты по периметру  здания, выполнить утепление цокольной балки, выполнить обратную  засыпку фундаментной плиты (пункты 2, 3, 4 искового заявления).  

Гидроизоляция предусмотрена сметой (п.16 ЛСР № 1), в акте № 1 от  26.12.2016 указано на выполнение работ в этой части.  

Работы по фундаменту здания приняты заказчиком 26.12.2016 и  оплачены им, то есть недостатки, в отношении которых определён  приведённый выше способ устранения, подлежат устранению подрядчиком в  рамках гарантийных обязательств по контракту.  

В этой связи в указанной выше части исковые требования также  правомерно удовлетворены.  

Отклоняя доводы апеллянта об обратном, коллегия отмечает, что по  смыслу сделанных экспертом выводов утепление цоколя является частью его  системы гидроизоляции, поскольку направлено на предотвращение в зимний  период промораживания и конденсации влаги.  

Кроме того, гидроизоляция фундамента предусмотрена локальным  сметным расчётом (пункт 16 ЛСР), как и обратная отсыпка фундаментной  плиты, включённая в объём работ по смыслу пункта 17 ЛСР.  

Таким образом, по пунктам № 3 и 4 исковых требований доводы  апеллянта подлежат отклонению как не нашедшие своего подтверждения в  материалах дела.  

Согласно экспертному заключению ООО «Стройзаказчик-Сервис»  (таблица 1, пункт 22), что кровельные сэндвич-панели уложены с  отклонением от проекта (нет выпусков за стеновые панели по осям 1:8 А: Г).  

Работы в этой части отражены в акте от 26.12.2016, в связи с чем  требования истца об обязании ответчика выполнить свесы кровли до 250 мм  по осям 1-8 в осях А-Г (исковое требование № 6) правомерно удовлетворены  судом первой инстанции.  

Наличие деформированных стеновых панелей подтверждено  указанным экспертным учреждением, в табл. 1 заключения ООО  «Стройзаказчик-Сервис» отражено, что при монтаже повреждена стеновая  панель по оси А, в осях 7-8, на отдельных участках - вмятины и деформации  стеновых и кровельных панелей внутри и снаружи здания, в связи с чем  необходимо заменить или отремонтировать сэндвич-панели, имеющие  механические повреждения и деформации.  

Доводы апеллянта об обратном со ссылкой на возможную причину  данного недостатка в отсутствии вытяжной вентиляции подлежат  отклонению как ошибочные, поскольку взаимосвязи между отсутствием  вытяжной вентиляции и механическими повреждениями панелей не  установлена, и возможность их возникновения вследствие ненадлежащего  вентилирования также не подтверждена.  

Таким образом, требование пункта № 9 искового заявления также  удовлетворено правомерно, а доводы апеллянта не нашли своего  подтверждения.  

Необходимость проведения предварительных испытаний  установленных истцом систем (водоснабжения, отопления, пожарной  сигнализации), как указано в решении суда по делу № А59-2549/2017,  вытекает из характера работ, выполненных по спорному контракту.  Непредставление подрядчиком документов, свидетельствующих о  проведении вышеуказанных предварительных испытаний, лишает заказчика  возможности эксплуатации спорного объекта.  

Выполнение работ по разделам «Внутренние сети водоснабжения»  (поз. 92-107 ЛСР № 1), «внутренние сети отопления (поз. 117-138 ЛСР № 1),  «водоотведение» (поз. 184-191-ЛСР № 1), «пожарной сигнализации» (поз.  215-234 ЛСР № 1) отражено в актах от 23.01.2017.  

В этой связи судом верно установлена необходимость проведения  испытаний сетей водоснабжения и промывки трубопроводов, опрессовки,  подключения и проверки отопительной системы и проверке пожарной  сигнализации, что необходимо для завершения цикла работ, и само по себе  отсутствия прямого указания на такие работы в сметной документации не  освобождает подрядчика от их выполнения. Тем самым возражение  апеллянта против удовлетворения данного требования признаётся коллегией  ошибочным и отклоняется.  

Доводы апеллянта о несогласии с удовлетворением требования о  восстановлении повреждённых оконных и дверных блоков со ссылкой на  

предположение эксперта о том, что «усугубляющим фактором могло явиться  отсутствие вытяжной вентиляции в помещении, которая обеспечила бы  проветривание и снижение влажности, и отсутствие отопления помещений в  зимний период», коллегией отклоняются, поскольку само по себе  предположение эксперта не может быть положено в основу однозначного  вывода о причинах возникновения дефектов повреждённых оконных и  дверных блоков, и не является достаточным свидетельством отсутствия вины  подрядчика в возникновении таких недостатков.  

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут  риск наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий.  

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не  вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в  преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.  

Исходя из закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа  состязательности и положений части 2 статьи 66 названного Кодекса  арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам  представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.  

В соответствии с части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение  процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за  собой для этих лиц предусмотренные Кодексом последствия.  

Учитывая вышеприведенные нормы, судебная коллегия приходит к  выводу о том, что ответчик, являясь участником арбитражного процесса и  неся риск совершения или несовершения им процессуальных действий, в том  числе по представлению доказательств в материалы дела, не опроверг  вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ обоснованности заявленных  исковых требований, а истец, напротив, представил в их обоснование  достаточный объём доказательств.  

 Доводы ответчика о том, что причиной недостатков является  отсутствие проектной документации и отсутствие в сметах видов работ,  

необходимых для достижения положительного результата работ, судом  обоснованно не приняты, так как согласно статьям 716, 743 ГК РФ подрядчик  обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний  приостановить работу при обнаружении: непригодности или  недоброкачественности предоставленных заказчиком материала,  оборудования, технической документации или переданной для переработки  (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий  выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих  от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности  результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее  завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах,  указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не  дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии  разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на  своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований  ссылаться на указанные обстоятельства.  

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в  технической документации работы и в связи с этим необходимость  проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

Таким образом, непригодность задания заказчика или иные  обстоятельства, препятствующие получению пригодного результата работ,  относятся к числу обстоятельств, о наличии которых подрядчик обязан  предупредить заказчика.  

Обнаружив указанные обстоятельства и продолжив работу при их  наличии, подрядчик несет ответственность за результат выполненных им  работ.  

Обсуждая обоснованность удовлетворения ходатайства истца об  установлении судебной неустойки за неисполнение судебного акта, коллегия  приходит к следующему.  

Частью 4 статьи 174 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд по  требованию истца вправе присудить в его пользу денежную сумму,  подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта,  в размере, определяемом арбитражным судом на основе принципов  справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из  незаконного или недобросовестного поведения.  

Возможность взыскания неустойки за неисполнение судебного акта  (астрент) предусмотрена в пункте 1 статьи 308.3 ГК РФ, согласно которому в  случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать  по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено  Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами или  договором либо не вытекает из существа обязательства.  

Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу  денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения  указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе  принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения  выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1  ГК РФ).  

В пунктах 28 и 31 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7)  разъяснено, что на основании пункта 1 статьи 308.3 (пункт 4 статьи 1 ГК РФ  в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства  в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от  совершения определенных действий, судом могут быть присуждены  денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного  

акта в пользу кредитора-взыскателя (судебная неустойка). Суд не вправе  отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о  понуждении к исполнению обязательства в натуре.  

Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению  истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о  понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при  его исполнении в рамках исполнительного производства (части 1 и 2.1 статьи  324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Как следует из пункта 32 Постановления № 7, удовлетворяя  требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее  размер и/или порядок определения.  

Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов  справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником  выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1  ГК РФ).  

В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного  акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его  неисполнение.  

Таким образом, действующее законодательство позволяет взыскателю  требовать компенсации за ожидание исполнения судебного акта, при этом, ее  размер и/или порядок определяет суд с учетом названных принципов.  

Следовательно, денежные средства, присуждаемые истцу на случай  неисполнения судебного акта, определяются судом в твердой денежной  сумме, взыскиваемой единовременно, либо денежной сумме, начисляемой  периодически, также возможно установление прогрессивной шкалы. Вместе  с тем, подлежит определению судом момент, с которого соответствующие  денежные средства подлежат начислению.  

Руководствуясь указанными положениями и разъяснениями, с учетом  принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения  выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, с целью  

побуждения ответчика к исполнению судебного акта, судом сочтена  применимой судебная неустойка в заявленном истом формате.  

Определение судебной неустойки относится, с учётом изложенного, к  дискреционным полномочиям суда, ввиду чего, оценив доводы апеллянта,  коллегия не установила обстоятельств, опровергающих необходимость и  возможность установления именно такой неустойки, о которой просил истец.  Возражения ответчика, направленные на снижение неустойки, коллегия  считает ошибочными, поскольку надлежащее избранный истцом и  утверждённый судом первой инстанции размер неустойки, повышающийся  пропорционально длительности неисполнения решения суда, является тем  правовым средством, которое стимулирует должника к исполнению  судебного акта, делая более выгодным правомерное поведение, и менее  выгодным – неправомерно, направленное на уклонение от должного  исполнения.  

Оснований считать истца неосновательно обогатившимся, а равно и  использовавшим свои права с целью увеличения неустойки, у судов на дату  рассмотрения апелляционной жалобы не имеется, ввиду чего доводы  апеллянта о недобросовестности другой стороны отклоняются как  ошибочные.  

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем  решение суда в не обжалованной ответчиком части апелляционным судом не  пересматривается.  

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд  апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции  сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и  всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным  применением норм материального права.  

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся  безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не  установлено.  

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является в  обжалуемой части законным и обоснованным, оснований для его отмены и  удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на  апеллянта.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.10.2019 по  делу № А59-5225/2017 в обжалуемой части оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в  течение двух месяцев.  

Председательствующий Е.Н. Номоконова 

Судьи С.Н. Горбачева 

 И.С. Чижиков 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 22.04.2019 5:34:15Кому выдана Номоконова Елена Николаевна