ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-24475/2021

г. Самара

25 июля 2022 года

11АП-8354/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено   25 июля 2022 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Орион»  - ФИО2, доверенность от 09.09.2021, удостоверение адвоката, 

от муниципального казенного учреждения «Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти»   представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Орион»  на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 апреля 2022 года по делу № А55-24475/2021 (судья Шлинькова Е.В.)

по иску муниципального казенного учреждения «Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Орион»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о понуждении исполнить гарантийные обязательства и о взыскании,

по встречному иску общества  с ограниченной ответственностью «Орион» к муниципальному казенному учреждению «Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти» о признании муниципального контракта исполненным в полном объеме и о взыскании

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное  казенное учреждение  «Центр организации  дорожного движения  городского округа  Тольятти»  (далее – истец) обратилось  в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу  с ограниченной ответственностью «Орион»  о понуждении выполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту от 12.05.2020 посредством устранения дефектов качества покраски секций пешеходных ограждений, взыскании пени за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств в размере 9303,72 руб., почтовых расходов  в размере 237 руб.

Ответчик  обратился в суд с встречным иском  о признании муниципального контракта № 0842300004020000155 от 12.05.2020 исполненным в полном объеме, взыскании 1925 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб.

В ходе рассмотрения дела истец заявил об увеличении размера исковых требований в части взыскания неустойки до 89 632,26 руб. и размера почтовых расходов до 1 064,74 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.04.2022 принято заявление истца об увеличении размера неустойки до суммы 89 632,26 коп., а также почтовых расходов до 1 064,74 руб., цену иска считать равной 89 632,26 коп. 

Первоначальные требования  удовлетворены  частично.

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью  «Орион»  выполнить  гарантийные обязательства по муниципальному контракту № 0842300004020000155 от 12.05.2020 посредством устранения дефектов качества покраски секций пешеходных ограждений, расположенных по следующим адресам: на газоне по ул. Спортивной в районе ООТ «Набережная» 100 метров;   на разделительной полосе пр. Степана Разина в районе ООТ «Театральная» 410 метров;  на разделительной полосе пр. Степана Разина в районе ООТ «4 квартал» 200 метров;  на разделительной полосе пр. Степана Разина от ул.Свердлова до Ленинского проспекта 605 метров; на разделительной полосе и газоне пр.Степана Разина в районе ООТ «ЗБ квартал» 265 метров;  пр. Степана Разина- ул.Фрунзе 625 метров;  на разделительной полосе пр. Степана Разина в районе ООТ «7 квартал» 187,5 метров;  на разделительной полосе и газоне пр. Степана Разина в районе ООТ «Детский мир» 234 метров;  на разделительной полосе и газоне пр. Степана Разина в районе ООТ «Музыкальная школа» 252,5 метров;  на разделительной полосе пр. Степана Разина в районе ООТ «Дворец детского творчества» 145 метров;  ул. Революционная- Ленинский пр. 497,5метров;  на газоне по ул. Революционной в районе ООТ «Универсам» 80 метров;  на газоне по ул. Революционной в районе ООТ «Ателье мод» 55 метров; на разделительной полосе по ул. Революционной в районе ООТ «ТЦ Русь» 210 метров;  на газоне по ул. Революционной в районе ООТ «Приморский б-р» 105 метров; пересечение ул. Фрунзе и ул. Революционной 362,5метров; ул. Свердлова- ул. Революционная 407,5 метров;  на газоне по ул. 40 лет Победы в районе ООТ «б-р Здоровья» 70 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Детская больница» 376 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Медгородок» 100 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Дендрапарк» 100 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Школа № 93» 100 метров;  на разделительной полосе и на газоне ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Лесная слобода» 112,5 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Школа № 86»100 метров;  на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «ЖК Лесной» 100 метров; на разделительной полосе ул. 40 лет Победы в районе ООТ «Школа № 70» 100 метров; Пересечение ул. Жукова - Приморский б-р 235 метров;  на газоне по ул. Жукова в районе ООТ «Д/с Елочка» 50 метров; на разделительной полосе по ул. Жукова в районе ООТ «Д/с Соловушка» 145 метров; на газоне и разделительной полосе по ул. Жукова в районе ООТ «Д/с Веселая семейка» 270 метров;  пересечение ул. Жукова с ул. Фрунзе 87,5 метров;  на газоне и разделительной полосе по ул. Жукова в районе ООТ «Д/с   Дубравушка» 228,5 метров;  газон по Южному шоссе в районе ООТ «Обводное шоссе» 145 метров;  газон по Южному шоссе в районе ООТ «19 квартал» 117,5 метров;  газон по Южному шоссе в районе ООТ «20 квартал» 145 метров;  газон по Южному шоссе в районе ООТ «Треугольник» 82,5 метров;  ул. Дзержинского ООТ «Московский пр.» 102,5 метров;  ул. Воскресенская ООТ «Проектное управление ВАЗа» 100 метров;  на газоне по ул. 70 лет Октября в районе ТГК «Лада-Восход» 272,5 метров;  на газоне по ул. Чайкиной в районе ООТ «Чайкиной» 80 метров;  Пересечение ул. Чайкиной и ул. Плотинной 250 метров;  на разделительной полосе по ул. Матросова от ул. Громовой до ул. Чайкиной 476 метров;  на разделительной полосе по ул. Матросова от ул. Чайкиной до ул. Мурысева 500 метров; на разделительной полосе по ул. Матросова от ул. Мурысева до ул.Коммунистической 176 метров; Пересечение ул. Матросова и ул. Чайкиной 355 метров;  на газоне по ул. Матросова в районе дома № 54 150 метров;  на газоне по ул. Матросова в районе дома № 60 115 метров; на газоне по ул. Матросова в районе Горгаза 150 метров; на газоне по ул. Гидротехнической в районе ООТ «ул.Куйбышева» 156 метров; на пересечении ул. Гидротехнической и ул. Дорофеева 245 метров;  на газоне по ул.Гидротехнической в районе ООТ «Вокзальная» 95 метров;  на пересечении ул.Гидротехнической и ул. Макарова 203 метров; на газоне по ул. Гидротехнической в районе ООТ «ТЦ Вертикаль» 72 метров;  на разделительной полосе ул. Громовой от ул.Матросова до ул. Ярославской 650 метров;  на газоне ул. Громовой в районе ООТ «Рынок» 142,5 метров;  на газоне ул. Громовой в районе ООТ «УТЭП» 80,5 метров; на газоне по ул. Ярославской в районе ООТ «Мясокомбинат» 210 метров;  пересечение ул.Ярославской и ул. Чайкиной 230 метров;  на газоне по ул. Ярославской в районе пересечения с ул. Коммунистической 225 метров;  узел Комсомольское шоссе, ул.Комзина, Лесопарковое шоссе 682 метров; пересечение ул. Мира и ул. Советской 237,5 метров; пересечение ул. К. Маркса и ул. Горького 340 метров; пересечение ул. Мира и ул.Карбышева 315 метров;  пересечение ул. Ленина и ул. Ларина 330 метров;  пересечение ул. Ленина и ул. 50 лет Октября 410 метров; пересечение ул. Ленина и ул. Горького 250 метров;  на газоне по ул. Ленина в районе ООТ «ул. Гагарина» 165 метров;  пересечение ул. Победы и ул. Гагарина 107,5 метров; на газоне по ул. Победы в районе ООТ «Площадь искусств» 174 метров;  пересечение ул. Победы с Молодежным бульваром 242 метров;  пересечение ул. Победы и ул. Комсомольской 230 метров; пересечение ул. Победы и ул.Горького 425 метров; пересечение ул. Баныкина и ул. Советской 330 метров;  на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Баныкина» 137,5 метров; на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Белорусская» 100 метров; на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Краеведческий музей» 120 метров;  на газоне по Автозаводскому шоссе в районе ООТ «Психдиспансер» 127,5  метров; на газоне по Автозаводскому шоссе в районе ООТ «КВД» 120 метров; на газоне по Автозаводскому шоссе в районе ООТ «Мичурина» 22,5 метров; пересечение ул. Комсомольской и ул. Лесной 335 метров; пересечение ул. Родины и ул.Мира 80 метров;  пересечение ул. Мира и ул. Ушакова 300 метров; пересечение ул.Родины и ул. Республиканской 200 метров. 

С общества с ограниченной ответственностью «Орион» в пользу муниципального казенного учреждения «Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти» взыскана неустойка в размере 89 632,26 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб., почтовые расходы в размере 901,74 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

С общества с ограниченной ответственностью «Орион» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по первоначальному иску в размере3585 руб.  

Встречные  исковые требования  оставлены  без удовлетворения. 

Ответчик не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное  и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд не принял во внимание, что заказчик, на которого возложена обязанность доказывания возникновения недостатка в работе подрядчика, не доказал сам факт наступления гарантийного случая.

Акт осмотра ограничивающих пешеходных ограждений, находящихся на гарантийном содержании ООО «Орион» в рамках исполнения муниципального контракта №0842300004020000155 от 12.05.2020, на предмет качества покраски секций пешеходных ограждений в период гарантийного срока, имеет содержание в количестве 83 конструкций, без указания на конкретный выявленный дефект, который необходимо устранить в рамках гарантийного обслуживания ООО «Орион» непосредственно на каждом объекте.

Более того, на указанных фотоснимках невозможно идентифицировать, какие именно дефекты некачественной работы ответчика были выявлены в гарантийный срок при осмотре комиссией и на каких именно адресах.

Кроме того, приложенные к исковому заявлению фотоснимки не могут служить доказательством наступления гарантийного случая и безусловным основанием для выполнения гарантийных работ, потому как само по себе гарантийное обязательство распространяется исключительно на качество выполняемых работ определенного подрядчика.

Вместе с тем, суд не принял во внимание, возражения от 12.02.2022 ООО «Орион» на заявление об уточнении исковых требований от 20.01.2022 №б/н, в которых было указано, что исходя из буквального толкования пункта 5.1 технического задания, являющегося приложением №1 и неотъемлемой частью контракта, следует, что ответчик принял обязательства по содержанию пешеходных ограждений, а именно: очистить от пыли, грязи и объявлений конструкций ограждений, зачистить от коррозии, расчистить отстающую краску, обработать грунтующим составом расчищенные места и выбоины, подмазать свищи и гребни, отшлифовать подмазанные места и окрасить желтым цветом в один слой масляными составами (Эмаль ПФ-115. первый сорт по ГОСТ 6465-76).

При этом идентифицировать конкретные места, в которых работу осуществляло ООО «Орион», не представляется возможным.

Вместе с тем, суд не проанализировал спорный контракт. В данном случае истцом не представлено доказательств тому, что работы ответчиком были выполнены некачественно.

В связи с чем, при принятии решения и толковании условий муниципального контракта суд не применил нормы материального права, подлежащие применению, а именно статью  431 Гражданского  кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ), что привело к принятию незаконного решения.

В апелляционной жалобе ответчик также указал, что в имеющемся в материалах дела одностороннем акте осмотра, которым были установлены недостатки в выполненных работах, отсутствует подпись представителя ООО «Орион». 

Также суд не принял во внимание письменные пояснения ООО «Орион» от 04.04.2022, в которых указано: «из текста искового заявления истца по первоначальному иску о понуждении к исполнению гарантийных обязательств по муниципальному контракту, согласно акту от 25.05.2021, в ходе обследования, также были выявлены участки пешеходных ограждений, на которых выполнены гарантийные работы в неудовлетворительном состоянии, а именно: пересечение ул. Баныкина и ул. Советской - 330 п.м.; на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Баныкина» -137,5 п.м.; на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Белорусская» -100 п.м.; на газоне по ул. Баныкина в районе ООТ «Краеведческий музей» - 120 п.м.; на газоне по Южному шоссе в районе ООТ «Треугольник» - 82,5 п.м.»

Таким образом, по мнению ответчика, истец не оспаривал то обстоятельство, что ответчик осуществлял гарантийные работы до 25.05.2021, в судебном заседании  представитель истца пояснил, что после того, как муниципальное казенное учреждение «Центр организации дорожного движения г.о. Тольятти» направило в адрес ООО «Орион» заявление исх. №13 от 13.04.2021 «О вызове представителя на объезд» представитель ООО «Орион» выезжал для совместного объезда в целях выявления недостатков по выполненным работам. При этом на момент выезда акта составлено не было.

Более того, представитель истца также пояснил, что ООО «Орион» выполняло гарантийные обязательства на центральных улицах города Тольятти, перед празднованием дня Победы, по предварительному согласованию с истцом, при этом отдельного акта о выполнении гарантийных обязательств составлено не было.

Повторно в адрес ООО «Орион», то есть перед самостоятельным объездом и составлением акта осмотра 25.05.2021 больше уведомлений о вызове представителей подрядчика не направлялось.

Таким образом, по мнению ответчика, его позиция с учетом всех указанных обстоятельств по делу согласуется с материалами, имеющимися в данном деле, а именно:

13.04.2021  в адрес ООО «Орион» было направлено уведомление о вызове представителя для выявления недостатков и совместного объезда;

27-28.04.2021  представитель ООО «Орион» явился по вызову на совместный объезд, а также гарантийные обязательства были выполнены (на центральных улицах перед празднованием Дня Победы), при этом двусторонний акт осмотра не был подготовлен истцом, акт выполнения гарантийных обязательств также не был подготовлен истцом;

25.05.2021  представителями истца был осуществлен выезд и составлен односторонний акт осмотра и выявления недостатков.

Указанные обстоятельства, именно выполнения гарантийных работ, не были приняты во внимание судом, а также не были оценены судом при принятии решения.

При таких обстоятельствах муниципальный контракт должен был быть признан судом исполненным в полном объёме, а встречные исковые требования ООО «Орион» о признании муниципального контракта исполненным в полном объёме подлежали удовлетворению.

Кроме того, суд не принял во внимание, что коррозия, потрескивания и отшелушивание могли произойти  не в результате некачественно выполненной работы ООО «Орион», а в результате погодных условий, а также специальной химической обработки дорожных покрытий, возле которых установлены пешеходные ограждения.

Суд не принял во внимание представленные  в материалы дела  фотографии, указав, что  доказательства, подтверждающие возникновение недостатков именно в результате погодных условий либо химической обработки дорожного покрытия, ответчиком не представлены.

Вместе  с тем принял в качестве доказательств представленные истцом такие же фотоснимки, которые также не подтверждают факт наступления гарантийного случая и не свидетельствуют о нарушенном праве истца.

Как следует из фотофиксации, которая осуществлялась сотрудниками ООО «Орион» в январе 2022 года, по всем заявленным истцом адресам (наименованиям объекта), пешеходные ограждения, в г. Тольятти, расположенные близ дорожного покрытия, были засыпаны сугробами снега.

По мнению ответчика, истец не доказал причины возникновения недостатков: возникли они в результате некачественно выполненных работ или в ходе эксплуатации.

Доводы заявителя  подробно изложены в апелляционной жалобе  и поддержаны   его  представителем  в судебном заседании.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечил, представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя истца в соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ). 

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителя ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом и ответчиком был заключен муниципальный контракт №0842300004020000155 (далее – контракт), согласно условиям которого подрядчик (ООО «Орион») обязуется выполнить работы по содержанию пешеходных ограждений и павильонов остановок общественного транспорта в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту), расчетом цены контракта (приложение № 3 к контракту) и сдать результат работ заказчику, а заказчик (МКУ «ЦОДД ГОТ») обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных в контракте.

В пункте 2.1. контракта указано, что максимальное значение цены контракта составляет 1 924 958 руб. 00 коп. и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями контракта, в том числе, стоимость выполненных работ, стоимость товара, материалов, используемых при выполнении работ, транспортные расходы, расходы, связанные с вывозом мусора, переработкой отходов, расходы на погрузочно-разгрузочные работы и прочие непредвиденные расходы, которые могут возникнуть в период действия контракта в связи с его исполнением.

Сроки выполнения работ указаны с момента заключения контракта, но не позднее 30.06.2020 по заявке заказчика.

Место выполнения работ - на территории г.о. Тольятти по заявке заказчика. По окончании выполнения и приемки работ подписывается акт приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 11.1. контракта срок гарантии на выполненные работы составляет 1 год, срок гарантии на используемый при выполнении работ товар (материал) составляет 1 год, но не менее срока, установленного производителем. Гарантийными случаями являются растрескивание, отшелушивание краски, коррозия вследствие некачественной окраски. 

Согласно пункту 11.2. контракта гарантийный срок начинает течь с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, подрядчик обязан устранить их за свой счет в срок, установленный заказчиком (пункт 11.3. контракта).

Во исполнение условий контракта сторонами без разногласий подписан акт приемки выполненных работ № 52 от 29.06.2020 на сумму 1 924 958 руб. 00 коп. Со стороны заказчика рядом с подписью стоит дата приемки 02.07.2020.

Платежными поручениями № 396 от 16.07.2020, № 397 от 13.07.2020 на счет ответчика истцом перечислено 1 924 958 руб. 00 коп.

В период гарантийного срока истцом в адрес ответчика направлено уведомление от 13.04.2021№ 317, содержащее просьбу направить представителя для совместного осмотра работ, выполненных по муниципальному контракту, который состоится 16.04.2021 в 10:00, начало маршрута ул. Мира, 33. Уведомление направлено на адрес электронной почты, указанный ответчиком в контракте.

Впоследствии, 25.05.2021, комиссией в составе представителей МКУ «ЦОДД ГОТ» произведен осмотр ограничивающих пешеходных ограждений на предмет качества покраски секций пешеходных ограждений в период гарантийного срока, по результатам которого составлен соответствующий акт (далее – акт осмотра от 25.05.2021).

Из данного акта следует, что в ходе обследования комиссией были осмотрены секции пешеходных ограждений по 83 адресам, в результате чего были выявлены дефекты качества покраски секций пешеходных ограждений, проявившиеся в период действия гарантийного срока, а также выявлены участки пешеходных ограждений, на которых выполнены гарантийные работы в неудовлетворительном состоянии, в том числе, растрескивание, отшелушивание краски, очаги коррозии на конструкции секций ограждений вследствие некачественного покрытия.

Комиссия пришла к выводу о необходимости подрядчику в срок до 11.06.2021 устранить дефекты качества покраски поврежденных секций пешеходных ограждений силами и за счет ООО «Орион». К акту приложены фотографии.

В этой связи истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 31.05.2021 №453, содержащая просьбу в течение 10 календарных дней с момента доставки претензии устранить за свой счет выявленные в течение гарантийного срока недостатки.

К претензии приложен акт осмотра от 25.05.2021 с фотографиями.

Впоследствии истец направил ответчику уведомление от 29.06.2021 № 542 о зачете денежных средств, перечисленных в обеспечение исполнения обязательств по контракту.

В связи с неисполнением обязательств в добровольном порядке истец направил ответчику претензию от 26.07.2021 № 623, в которой потребовал устранить недостатки и произвести оплату пеней за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств.

Неисполнение ответчиком указанных требований послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик в отзыве на исковое заявление и письменных пояснениях указал, что истец не доказал факт наступления гарантийного случая, ссылался на отсутствие в акте осмотра от 25.05.2021 указания на конкретные выявленные дефекты, которые необходимо устранить в рамках гарантийного обслуживания ООО «Орион» непосредственно на каждом объекте. В приложенных к акту пяти фотоснимках невозможно идентифицировать, какие именно дефекты некачественной работы ответчика были выявлены в гарантийный срок при осмотре комиссией и на каких именно адресах. Приложенные к исковому заявлению фотоснимки не содержат даты, адреса объекта, в связи с чем в силу ст.ст. 67-68 АПК РФ не могут быть приняты во внимание судом в качестве доказательств. Истец не указал ни в акте осмотра от 25.05.2021, ни в претензии от 31.05.2021 № 453, ни в уведомлении от 29.06.2021 № 542, какие дефекты были выявлены в гарантийный срок и на каких именно адресах, а также не указал, каким путем необходимо устранить дефекты качества покраски секций пешеходных ограждений. Кроме того, в адрес ответчика не было направлено уведомление о проведении осмотра объектов, находящихся на гарантийном обслуживании ООО «Орион», с предложением направить уполномоченного представителя ответчика для составления и подписания акта выявленных дефектов, а также согласования сроков выполнения работ по устранению дефектов.

Полагая, что работы выполнены в соответствии с условиями контракта, ответчик обратился в арбитражный суд с встречным иском, в котором просил признать контракт исполненным и взыскать с истца 1 925 руб. 00 коп, перечисленных в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту. Встречный иск мотивирован исполнением обязательств по контракту, в том числе гарантийных, в подтверждение чего ответчиком в материалы дела представлены акт приемки выполненных работ от 29.06.2020 № 52, заключение о приемке работ от 02.07.2020.

В представленном отзыве на встречное исковое заявление истец не согласился с доводами ответчика, указав, что 13.04.2021 ответчику было направлено письмо с просьбой направить представителя для совместного объезда с целью выявления недостатков выполненных работ, ответ на которое в адрес истца не поступил, в связи с чем, истец самостоятельно провел осмотр 25.05.2021, в результате которого были выявлены недостатки выполненных и принятых работ. Претензия об устранении недостатков ответчиком не удовлетворена, недостатки не устранены, следовательно, обязательства по контракту в полном объеме не исполнены.

Оценив представленные истцом доказательства, суд первой инстанции признал их надлежащими. При этом суд исходил из того, что недостатки в выполненных работах, устранения которых требует истец, установлены актом осмотра от 25.05.2021, а поскольку недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания причин их возникновения возлагается на подрядчика, который должен доказать, что недостатки возникли по независящим от него причинам.

Ссылаясь на установленную законом презумпцию ответственности подрядчика за выявленные в работах в пределах гарантийного срока недостатки, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности подрядчиком обстоятельств освобождения его от ответственности по устранению недостатков работ, выявленных в период гарантийного срока, в связи с чем, признал требования истца об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ правомерными и подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание, что претензия об устранении недостатков получена ответчиком 10.06.2021, но недостатки так и не были устранены, в связи с чем, начиная с 21.06.2021 истцом начислена неустойка за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств, которая по состоянию на 20.01.2022 составила 91 557 руб. 26 коп., а также учитывая, что в целях обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту ответчиком по платежному поручению № 33 от 14.05.2020 перечислено 1 925 руб. 00 коп., и в этой связи истцом к взысканию предъявлена неустойка в размере 89 632 руб. 26 коп. (91 557 руб. 26 коп. -  1 925 руб. 00 коп.), суд первой инстанции, проверив произведенный истцом расчет, признал его соответствующим условиям контракта и арифметически верным, а требование истца о взыскании неустойки – обоснованным, соответствующим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции, учитывая установленные обстоятельства ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, а также длящийся характер взаимоотношений сторон по контракту на весь гарантийный период, посчитал требование ответчика о признании контракта исполненным необоснованным, равно как и требование о взыскании денежных средств, перечисленных в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту, указав, что указанные средства на основании пункта 10.3. контракта были зачтены истцом в качестве компенсации за неисполнение гарантийных обязательств.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства судом первой инстанции оценены  неправильно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оценка  доводам ответчика не дана.

Заявленные требования и возражения должны подтверждаться надлежащими доказательствами, отвечающими признакам относимости, допустимости и достаточности (статьи 67, 68 АПК РФ). 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, настоящий спор подлежит разрешению с учетом норм о подряде, содержащихся в главе 37 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4838 и от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний, в свою очередь, обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная норма содержится в пункте 4 статьи 755 ГК РФ, согласно которой при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно нормам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу являются факт наличия недостатков выполненных работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах гарантийного срока, факт возникновения выявленных недостатков по причине некачественного выполнения работ подрядчиком.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылаясь в обоснование своих требований на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, заказчик по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ, пунктов 4 и 5 статьи 720, пункта 4 статьи 755 ГК РФ должен доказать обоснованность предъявленных подрядчику претензий, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком качества фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство может быть установлено только экспертным путем.

Между тем, как следует из материалов дела, истец ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций ходатайств о проведении экспертизы по поводу установления недостатков выполненной работы не заявлял.

В качестве доказательства, подтверждающего наличие недостатков выполненных ответчиком работ и факт их обнаружения, истец ссылался на акт осмотра от 25.05.2021 и приложенные к нему фотографии.

Между тем данный акт составлен истцом в одностороннем порядке, в отсутствие ответчика, доказательства вызова ответчика либо его присутствия при составлении такого акта, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, вследствие неизвещения у ответчика отсутствовала возможность участвовать при проведении комиссией истца обследования ограничивающих пешеходных ограждений, находящихся на гарантийном содержании ООО «Орион» по контракту, и выразить свое мнение о результатах такого обследования.

Кроме того, изложенные в акте осмотра от 25.05.2021 сведения относительно выявленных недостатков носят обобщенный характер и не позволяют однозначно установить, какие конкретно недостатки обнаружены в отношении каждого объекта.

Приложенные истцом к акту осмотра от 25.05.2021 фотографии не могут являться надлежащими доказательствами наличия недостатков выполненных ответчиком работ, поскольку не содержат сведений о дате и времени съемки, не позволяют идентифицировать должным образом место съемки, конкретный дефект, относимость ограничивающих пешеходных ограждений, изображенных на фотографиях, к объектам, находящимся на гарантийном содержании ООО «Орион» по контракту.

При таких обстоятельствах представленный истцом акт осмотра от 25.05.2021 и приложенные к нему фотографии не могут быть приняты в качестве надлежащих и достоверных доказательств, подтверждающих наличие недостатков в выполненных ответчиком работах по контракту, поскольку не соответствуют требованию относимости (статья 67 АПК РФ), допустимости (статья 68 АПК РФ), а также не представляется возможным установить их достоверность (статья 71 АПК РФ).

Принимая во внимание, что истцом не представлены доказательства, надлежащим образом подтверждающие факт наличия недостатков в выполненных ответчиком работах по контракту, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения первоначальных исковых требований.

Вместе с тем, требования ответчика о признании контракта исполненным в полном объеме подтверждены документально, в том числе актом приемки выполненных работ от 29.06.2020 № 52, заключением о приемке работ от 02.07.2020, в связи с чем являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании с истца денежных средств в размере 1925 руб., уплаченных в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 10.1.1 контракта предусмотрено, что размер обеспечения гарантийных обязательств составляет 0,1% максимального значения цены контракта. Подрядчик предоставляет заказчику обеспечение гарантийного обязательства (документ, подтверждающий такое обеспечение) в срок не позднее, чем 5 рабочих дней с даты заключения контракта.

В соответствии с пунктом 10.2. контракта исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Платежным поручением № 33 от 14.05.2020 подрядчик перечислил на счет заказчика денежные средства в размере 1 925 руб. в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту.

Согласно пункту 10.4. контракта возврат подрядчику денежных средств, внесенных им на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств (если такое обеспечение предусмотрено контрактом), осуществляется в течение 10 дней после истечения срока гарантийного обязательства, указанного в пункте 11.1. контракта.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), следует, что денежные средства, внесенные исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта, подлежат возврату заказчиком в случае надлежащего исполнения обязательств по контракту или, если это предусмотрено контрактом, по истечении гарантийного срока. При этом правовой режим данных денежных средств определяется в соответствии с нормами параграфа 8 главы 23 ГК РФ об обеспечительном платеже.

Таким образом, в соответствии с положениями части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, условиями пункта 10.4. контракта и приведенными разъяснениями возврат подрядчику денежных средств, внесенных им на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту, осуществляется при условии надлежащего исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по контракту.

Поскольку акт приемки выполненных работ от 29.06.2020 № 52 подписан истцом 02.07.2020, в силу условий пунктов 11.1., 11.2. контракта гарантийный срок истек 02.07.2021.

Доказательств, надлежащим образом подтверждающих обнаружение в течение гарантийного срока недостатков в выполненных ответчиком работах по контракту, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного требование ответчика о взыскании с истца денежных средств в размере 1 925 руб., уплаченных в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту, является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Ответчик также просил взыскать с истца расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб., в подтверждение чего в материалы дела представил спецификацию №1 от 14.09.2021 к соглашению об оказании юридической помощи № 1 от 09.09.2021, платежное поручение № 413 от 15.09.2021 на сумму 15 000 руб., акт оказанных услуг от 15.09.2021. 

Поскольку фактически понесенные ответчиком судебные расходы на оплату услуг представителя подтверждены документально, руководствуясь статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ, учитывая сложность дела, обстоятельства его рассмотрения, участие представителя в судебных заседаниях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные к взысканию судебные расходы отвечают признаку разумности, в связи с чем, подлежат удовлетворению в заявленном размере.

При указанных обстоятельствах на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

Расходы истца по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и почтовые расходы, расходы ответчика по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной  жалобе  относятся на истца по правилам статьи 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 12 апреля 2022 года по делу № А55-24475/2021 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворить. Признать муниципальный контракт №0842300004020000155 от 12.05.2020, заключенный между муниципальным казенным учреждением "Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти" и обществом с ограниченной ответственностью "Орион" исполненным в полном объеме.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Орион" удержанные из обеспечения исполнения гарантийного обязательства в качестве компенсации по уплате неустойки по муниципальному контракту №0842300004020000155 от 12.05.2020 денежные средства в размере 1925 руб.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Центр организации дорожного движения городского округа Тольятти" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Орион" расходы по уплате государственной пошлины в размере 8000 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         Т.И. Колодина

                                                                                                             В.А. Морозов