ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«

Дело № А08-10288/2021

город Воронеж

17» июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2022 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Ушаковой И.В., 

судей       Миронцевой Н.Д.,

                                                                                                  ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от публичного акционерного общества «МегаФон»: ФИО3, представителя по доверенности №5-290/21 от 05.08.2021 (после перерыва); Дю К.О., представителя по доверенности №5-332/21 от 07.09.2021 (после перерыва); 

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области: ФИО4, представителя по доверенности №5-Д от 10.01.2022 (после перерыва); ФИО5, представителя по доверенности №22-Д от 10.01.2022 (после перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 14.02.2022 по делу                    № А08-10288/2021 по заявлению публичного акционерного общества «МегаФон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным и отмене предписания,

                                                 У С Т А Н О В И Л:

публичное акционерное общество «МегаФон» (далее - ПАО «МегаФон», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области от 12.07.2021 №П-31/3/38-нд/-/1/10.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 14.02.2022 заявленные требования ПАО «МегаФон» удовлетворены. Признано недействительным и отменено предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области от 12.07.2021 №П-31/3/38-нд/-/1/10. С Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области в пользу ПАО «МегаФон» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Через электронный сервис подачи документов «Мой Арбитр» от     Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области поступили письменные пояснения, а также письменное дополнение и ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма ПАО «Мегафон» от 11.05.2022; копии предписания от 15.10.2021 №П-67/2/45-нд/-/1/10; копии определения Арбитражного суда Смоленского области по делу №62-11107/2022.; от ПАО «МегаФон» - письменные возражения.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 02.06.2022 стороны явку полномочных представителей не обеспечили.

Как установлено судом, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области и ПАО «МегаФон» были заявлены ходатайства об участии в настоящем судебном заседании путем веб-конференции, которые судом были удовлетворены.

Вместе с тем, при установлении судом технической возможности аудио- и видеосвязи с представителями Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области и ПАО «МегаФон», заявившими указанные ходатайства, обнаружено, что как у представителей Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области, ПАО «МегаФон», так и суда отсутствовала техническая возможность проведения судебного заседания в режиме веб-конференции. Неоднократно предпринятые попытки переподключения со стороны суда и участников процесса не устранили техническую проблему.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции в порядке статей 163, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был объявлен перерыв до 09.06.2022.

Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://19aas.arbitr.ru/) и в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

В продолженное после перерыва в том же судебном составе судебное заседание стороны обеспечили явку полномочных представителей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области поддержали доводы апелляционной жалобы, считая решение незаконным и необоснованным, полагали, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО «МегаФон» возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статей 159, 184, 266, 268 АПК РФ и пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в  приобщении к материалам дела копии письма ПАО «Мегафон» от 11.05.2022; копии предписания от 15.10.2021 №П-67/2/45-нд/-/1/10; копии определения Арбитражного суда Смоленского области по делу №62-11107/2022 апелляционным судом отказано.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных возражений, дополнений и пояснений на нее, заслушав пояснения представителей сторон считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области на основании приказа от 10.06 2021 № 38-нд была проведена внеплановая выездная проверка. 

12.07.2021 по результатам данной проверки был вынесен акт проверки № А31/3/38-нд/39.

В ходе проведения проверки в деятельности ПАО «МегаФон» были выявлены следующие нарушения: 

Нарушение пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003                    № 126-ФЗ «О связи», пункта 7 раздела XI Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 № 2385, пункта 7.1 лицензионных требований лицензий на оказание услуг связи №№ 162688, 162689, 162690, 162691, а именно ПАО «МегаФон» не обеспечило 95% покрытие сеть LTE800/LTE2500 населенных пунктов Белгородской области численностью населения свыше 50 000 человек, а именно: г.Губкин - 88,7% покрытия. 

По результатам проверки ПАО «МегаФон» было выдано предписание от 12.07.2021 № П-31/3/38-НД/-/1/10. 

Считая предписание незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ПАО «МегаФон», общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона.

На лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Судом установлено, что ПАО «МегаФон» осуществляет деятельность в качестве оператора связи на основании следующих лицензий: №№ 162688, 162689, 162690, 162691.

Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 №2385 «О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» утвержден Перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи (далее - Перечень).

С учетом пункта 7 и согласно пункту 8 раздела XI Постановления Правительства РФ от 30.12.2020 №2385 Перечень лицензионных требований указывает, что обязательно выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Как верно отметил суд первой инстанции, лицензионные требования по выданным обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензиях. 

Указанное требование прямо зафиксировано в пункте 7.1 лицензионных требований, согласно которому развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности, что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

Пункт 3 лицензионных требований лицензий, выданных обществу, закрепляет диапазоны полос радиочастот на момент выдачи лицензий 742,5-750/783,5- 791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц;                         пункт  3 также указывает на возможность оказания услуг связи в любой из указанных полос радиочастот.

При этом в лицензии и действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте. Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая, метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.).

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований, Управлением установлено, что ПАО «МегаФон» обеспечивает 88,7 % покрытие сетью LTE 800/LTE 2500 населенного пункта г. Губкин Белгородской области с численностью населения свыше 50 тысяч человек. 

Основанием для такого вывода послужила, в том числе, справка о расчете зон покрытия исх. №92867 от 09.07.2021 на №56837-19/77 от 21.06.2021.

Согласно указанной справке, в адрес Управления со стороны ФГУП ГРЧЦ были предоставлены данные по категориям населенных пунктов и по каждой полосе частот с разбивкой.

По результатам буквального толкования указанной справки следует, что по диапазону радиочастот, выделенных ПАО «МегаФон» в рамках лицензий Роскомнадзора № 162689, 1162690, 62691, измерения не производились и указанные сведения не были предоставлены в адрес государственного органа, иные лицензии в предмет проверки не входили.

Суд первой инстанции при оценке фактических обстоятельств пришел к обоснованному выводу, что в ходе проверки непосредственного мониторинга Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области не проводилось, какие либо специалисты не привлекались, о проведении мониторинга заявитель не оповещался.

Судебной коллегией также установлено, что, доказательства предоставления приложений к акту проверки обществу на момент завершения проверки и до выдачи оспариваемого предписания суду не представлены (акт с приложением направлен в день выдачи предписания и завершения проверки, при этом данные мониторинга ФГУП ГРЧЦ не предоставлялись обществу, как и методика мониторинга, результаты которой общество считает вероятностными). 

Кроме того, судом установлено, что материалы проверки не содержат методики расчета зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС - по объединенным зонам покрытия технологиями LTE800 и LTE2500, в связи с чем, участие ФГУП «ГРЧЦ» в проведении проверки и использование предоставленных им данных не основано на законе, Управлением не представлено документального подтверждения, что ФГУП «ГРЧЦ» аккредитовано в качестве экспертной организации.

Отклоняя ссылку Управления на Методику (методические указания) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, согласованную Минцифры от 25.06.2021 ДК-П12/079-25397, суд первой инстанции верно отметил, что предоставленная Управлением методика, не является нормативным актом и не может быть вменена оператору связи в качестве обязательного для соблюдения документа, даже с учетом отсутствия ее согласования. Положения, установленные Методикой, не могут применяться при проведении проверки и не могут использоваться в целях государственного регулирования.

Какие-либо иные методические подходы по расчету зон покрытия, в том числе и использовавшиеся ФГУП «ГРЧЦ», на основании которых было вынесено решение о невыполнении обществом лицензионных требований официально не публиковались, не обсуждались с операторами связи, не подтверждались экспериментальными исследованиями, поэтому их результаты не могут считаться достоверными, применительно к подпункту «х» пункта 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2014 №434.

Как установлено судом, ПАО «МегаФон» при работе базовых станций, указанных в разрешениях на использование радиочастот и радиочастотных каналов, с помощью которых оказываются услуги связи на территории населенных пунктов, указанных в предписании, на канале 3048 использует следующие полосы частот: - на передачу 2639,8-2659,8 МГц (полоса частот 2650-2660 МГц, указанная в Лицензии, входит в указанную полосу), - на прием 2519,8-2539,8 МГц (полоса частот 2530-2540 МГц, указанная в Лицензии, входит в указанную полосу). 

Указанное применимо ко всем разрешениям на совместное использование радиочастот и радиочастотных каналов.

То обстоятельство, что ПАО «МегаФон» обеспечивает техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в городе Губкине Белгородской области Управлением не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем заявленные требования подлежали удовлетворению в полном объеме.

Все доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к иной, чем у суда первой инстанции, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, как не опровергающие правильность выводов суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Кроме того, доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, которые были предметом рассмотрения. Иное толкование положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств дела, доказательств, представленных в материалы дела, не свидетельствуют о незаконности принятого по делу судебного акта. Оснований для переоценки выводов судов судом  апелляционной инстанции с учетом совокупной оценки собранных по делу доказательств, заслушанных позиций сторон, не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 14.02.2022 по делу № А08-10288/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Белгородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

      И.В. Ушакова

 

Судьи

      Н.Д. Миронцева

 

ФИО1