﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2796/2021-АК

г. Пермь

07 апреля 2021 года

Дело № А60-55520/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 апреля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Васильевой Е.В., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.

при участии:

от третьего лица: Поносов А.В. – поручение, служебное удостоверение.

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Север Дор Строй»

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 03 февраля 2021 года 

по делу № А60-55520/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Север Дор Строй» (ИНН 6617025172, ОГРН 1156617000760)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: Прокуратура г. Карпинска,

о признании незаконным постановления от 21.10.2020 по делу № 066/04/7.32-4121/2020 в части назначенного штрафа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Север Дор Строй» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным постановления от 21.10.2020 по делу № 066/04/7.32-4121/2020 в части назначенного штрафа.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 февраля 2021 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено указанное постановление  от 21.10.2020 по делу № 066/04/7.32-4121/2020 в части привлечения  общества к  административной ответственности  в виде штрафа,  размер которого превышает 100 000 руб. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебный актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части, назначенное административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей заменить не предупреждение.

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что при вынесении оспариваемого решения, суд первой инстанции не учел ходатайство от 26.01.2021 года об изменении основания жалобы, в соответствии с которым заявитель просил Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по административному делу № 066/04/7.32-4121/2020 от 21.10.2020 года изменить, назначить ООО «Север Дор Строй» административное наказание в виде предупреждения, в обоснование заявленного ходатайства заявитель указал, что при назначении административного наказания Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области не в полном объеме исследованы  обстоятельства административной ответственности с целью привлечения к ответственности в виде предупреждения, а не штрафа.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представитель Прокуратура г. Карпинска в ходе судебного разбирательства поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве. Прокуратура против доводов о замене  штрафа на предупреждение не возражает, оставляет данный вопрос на усмотрение суда. Поясняет суду апелляционной инстанции, что в результате незаконных действий общества, имущественный вред бюджету не причинен.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела. Заявитель ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области А.Е. Трофимовым по административному делу № 066/04/7.32-4121/2020 от 21.10.2020 заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ за нарушение ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» путем заключения дополнительного соглашения №1 от 13.12.2019 года к муниципальному контракту № 14 от 17.06.2019 года (изменение существенных условий, установление предоплаты в размере 30% от цены муниципального контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течении 5 (пяти) рабочих дней) и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 (двести тысяч) рублей.

Заявитель считает постановление по административному делу № 066/04/7.32-4121/2020 от 21.10.2020 незаконным, меру административного взыскания в виде штрафа в размере 200 000 не соответствующей принципам справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности, носящей по отношению к обществу карательный характер, в связи с чем общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции при разрешении спора усмотрел наличие в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, вместе с тем на основании статьи 4.1 КоАП РФ изменил назначенное обществу наказание, снизил размер штрафа до 100 000 рублей и признал оспариваемое постановление незаконным в соответствующей части.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения выражается в нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

На основании части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 34 и частью 1 статьи 95 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, прямо предусмотренных ст. 34 и ст. 95 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, 17.06.2019 г. между заказчиком в лице муниципального казенного учреждения «Управление городского хозяйством» и Обществом с ограниченной ответственностью «СеверДорСтрой» заключен муниципальный контракт № 14 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовой территории в квартале улиц Мичурина - Кооперативная - Социалистическая - Пионерская в г. Волчанске Свердловской области на сумму 48 730 005 руб. 00 коп.

Пунктом 2.8, 2.9 контракта установлено: платежи в рамках настоящего контракта осуществляются Заказчиком на основании предъявленных Подрядчиком и принятых Заказчиком объемов выполненных работ, в пределах стоимости работ по контракту и объемов финансирования, доведенных Заказчику Главным распорядителем бюджетных средств на текущий год. Промежуточные расчеты и расчет за выполнение полного объема работ производится за фактически выполненные работы на основании актов о приемке выполненных работ № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 с приложением документов, подтверждающих фактическое выполнение работ; Заказчик оплачивает фактически выполненные работы в соответствии с контрактом путем перечисления соответствующей суммы на банковский счет Подрядчика в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания Заказчиком актов о приемке выполненных работ № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 на основании счета, счета-фактуры. 

В соответствии с частью 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работа или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы ИЛИ услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы пли услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как-частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

13.12.2019 г. между заказчиком в лице муниципального казенного учреждения «Управление городского хозяйством» и ООО «СеверДорСтрой» заключено дополнительное соглашение № 1 к муниципальному контракту № 14 от 17.06.2019 г., в соответствии с которым в раздел 2 контракта внесен п. 2.11:

2.11 Заказчик вправе произвести предоплату в размере 30% от цены муниципального контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 (пяти) рабочих дней.

В нарушение части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе Подрядчик заключил дополнительное соглашение № 1 к муниципальному контракту № 14 от 17.06.2019 г., которое изменяет существенное условие, а именно устанавливается предоплата в размере 30% от цены муниципального контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 (пяти) рабочих дней.

Правильно применяя нормы Закона о контрактной системе, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, заявителем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Как верно отметил суд первой инстанции, у заявителя имелась возможность воздержаться от изменения во внесудебном порядке контракта путем заключения дополнительного соглашения № 1 к муниципальному контракту № 14 от 17.06.2019 г., которое изменяет существенное условие, а именно устанавливается предоплата в размере 30% от цены муниципального контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течение 5 (пяти) рабочих дней.

При данных обстоятельствах состав вменяемого административного правонарушения установлен и доказан.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. 

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Руководствуясь статьей 4.1 КоАП РФ, с учетом конкретных обстоятельств совершения правонарушения, характера административного правонарушения, суд пришел к выводу о том, что административное наказание в виде административного штрафа, возможно назначить ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, но не менее половины минимального размере, в связи с чем снизил размер штрафа до 100 000 руб. 

С учетом конкретных обстоятельств дела и характера совершенного правонарушения, оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы заявителя жалобы о том, что судом при вынесении решения не учтено ходатайство заявителя от 26.01.2021 года, в соответствии с которым заявитель просил назначить ООО «Север Дор Строй» административное наказание в виде предупреждения. Решение суда в указанной части не мотивированно.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

Формулировка указанной нормы не предполагает наличия выбора у правоприменителя, а содержит императивное указание на необходимость замены штрафа предупреждением при соблюдении соответствующих условий, перечисленных в КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В результате совершенного обществом правонарушения не был причинен вред и не возникло угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, отсутствует  имущественный ущерб.

Доводы антимонопольного органа о том, что в результате заключения дополнительного соглашения, установившего право заказчика внести предоплату в размере 30% от контракта, фактически была предоставлена возможность совершить выплату 14 619 001руб. бюджетных средств без фактического выполнения работ по контракту и с нарушением требований Закона о контрактной системе,  отклоняются, поскольку согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение может быть установлено в связи с фактическим отсутствием имущественного ущерба, а не с возникновением его угрозы. Как следует из материалов дела и подтверждено представителем прокуратуры в судебном заседании, фактически работы по контракту выполнены, фактический ущерб бюджету действиями общества причинен не был. 

Из положений статьи 4 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства следует, что к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 названной статьи, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

Общество является субъектом малого и среднего предпринимательства (малое-предприятие) и внесено в Единый реестр малого и среднего предпринимательства 01.08.2016,  к административной ответственности привлекается впервые.

В связи с чем, с учетом характера допущенного нарушения, учитывая то обстоятельство, что ранее общество не привлекалось к административной ответственности за совершение аналогичного правонарушения, а иного ни судом, ни административным органом не установлено, принимая во внимание отсутствие каких-либо иных обстоятельств, отягчающих ответственность, о чем прямо указано в оспариваемом постановлении, апелляционный суд считает, что возможно назначение обществу наказания в виде предупреждения.

В данном случае замена административного штрафа предупреждением направлена на профилактику совершения обществом нового правонарушения, согласуется с целями административного наказания, с принципами юридической ответственности.

Иные доводы жалобы апелляционным судом проверены и отклонены как не влекущие отмену судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части назначения наказания на основании пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением (неприменением) норм материального права.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271, частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 февраля 2021 года по делу № А60-55520/2020 отменить.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 21.10.2020 по делу № 066/04/7.32-4121/2020 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «СЕВЕР ДОР СТРОЙ» (ИНН 6617025172, ОГРН 1156617000760) к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 200 000 рублей, заменив его на предупреждение.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Н.М. Савельева

 

Судьи

 

 

Е.В. Васильева 

 

 

Л.Х. Риб