АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А03-7466/2021

22 сентября 2021 года

г. Барнаул

Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Трибуналовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел», рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Алсимаг» (ИНН 

<

***>,                      ОГРН 

<

***>), г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю,  г. Барнаул, об отмене решения о включении ООО «ТД «Алсимаг» в реестр недобросовестных поставщиков от 30.03.2021,  с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Бийское производственное объединение «Сибприбормаш»,

при участии:

от заявителя – от заявителя – ФИО2 (паспорт, приказ № 1 от 31.12.2019); 

от заинтересованного лица –  ФИО3 (удостоверение, доверенность № 2444/9 от 21.05.2021, диплом рег. номер 11719 от 11.07.2003);

от третьего лица – не явился, уведомлен,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Алсимаг» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю об отмене решения о включении                       ООО «ТД «Алсимаг» в реестр недобросовестных поставщиков от 30.03.2021.

Заявление обосновано тем, что в действиях заявителя отсутствует вина в неисполнении договора, поскольку не заключение договора не было следствием умышленных действий.   

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Бийское производственное объединение «Сибприбормаш» (далее по тексту –   ООО « БПО «Сибприбормаш»). 

Антимонопольный орган в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях указал, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, поскольку  оспариваемое решение является законным и обоснованным.  

В представленном отзыве на заявление третье лицо указало, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, поскольку заявитель в установленный срок  уклонился от заключения договора. 

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежаще. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица. 

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Выслушав представителя сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее. 

АО «БОП «Сибприбормаш» (заказчик) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) проведен запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку олова (извещение № 32008996334, размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок: АО «АГЗРТ», www.223 etp.zakazrf.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»).

22.12.2020 протоколом №0777 победителем торгов признана заявка № 199458                       - ООО «ТД «АлСиМаг».

В адрес заказчика подписанный договор от ООО «ТД «АлСиМаг» в установленный документацией срок не поступал.

Протоколом № 0052 от 16.02.2021 участник закупки № 199458 ООО «ТД «АлСиМаг» признан уклонившимся от подписания договора. 

АО «БОП «Сибприбормаш» представил в УФАС по Алтайскому краю сведения в отношении ООО «ТД «Алсимаг» для включения в реестр по факту уклонения                                от заключения договора по итогам закупки № 32009773513.

В результате рассмотрения указанных сведений антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение от 30.03.2021 №02/РНП-ОВ-21 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ТД «Алсимаг» обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями. 

Оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд не находит оснований для удовлетворения требований Общества в силу следующего.

 Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает прав и законных интересов заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух обстоятельств: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в указанной сфере. 

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Частью 2 статьи 5 Закона №223-ФЗ определено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (в редакции постановления от 25.06.2012 № 631), Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков, в том числе предусмотренный Законом № 223-ФЗ.

Порядок деятельности Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов в данной сфере регулируется постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление №1211), а также приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

Постановлением № 1211 утверждены среди прочего и Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра).

В соответствии с пунктами 7 и 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений о недобросовестных участниках закупки, осуществляет проверку представленных заказчиком документов и сведений.

В соответствии с пунктом 2.1 Приказа № 164/13 проверка предоставленных в антимонопольный орган сведений проводится течение 10 дней с даты их поступления, по результатам которой выдается соответствующее заключение, подлежащее направлению не позднее двух рабочих дней руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в РНП.

Как следует из материалов дела, 08.12.2020 заказчиком - АО «Бийское производственное объединение «Сибприбормаш» на официальном сайте                                       ЕИС www.zakupki.gov.ru (далее - БИС) было размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства  № 32009773513 «0811-2020-00669. Поставка олова» (далее — Извещение).

Начальная (максимальная) цена единицы продукции - 2 054 000,00 руб.

Максимальное значение цены договора 5 000 000,00 руб.

Дата начала срока подачи заявок: 08.12.2020 (МСК)

Дата окончания подачи заявок: 16.12.2020 в 13:10 (МСК)

Дата подведения итогов: 22.12.2020

В соответствии с протоколом № 0777 (далее - Итоговый протокол) на участие в закупке поступило 4 заявки, в том числе заявка ООО «ТД «Алсимаг» (№ 199458).

Согласно протоколу победителем признан участник закупки с № 199458 предложивший цену за единицы продукции 1 896 000 руб. с НДС.

Таким образом, Обществу было достоверно известно о подведении итого 22.12.2020, в связи с чем довод Общества о том, что оно не знало когда будут подводиться итоги запроса котировок противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

25.12.2020 проект договора по итогам проведения запроса котировок № 32009773513 направлен с использованием ЭТП участнику закупки - ООО «ТД «Алсимаг».

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Пунктом 4.19.1 Извещения установлено, что об осуществлении закупке (далее - Извещение), договор по итогам закупки заключается в срок, указанный в пункте 33 информационной карты (не ранее 10 дней и не позднее 15 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки)

Пунктом 4.19.2 Извещения предусмотрено, что  договор по результатам закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника конкурентной закупки, с которым заключается договор, и заказчика.

В силу пункта 4.19.16 Извещения, участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае:

1)  непредставления подписанного им проекта договора в предусмотренные извещением сроки;

2)  непредставления им обеспечения исполнения договора в течение срока, указанного в пункте  4.19.11, в том числе предоставление обеспечения исполнения договора в меньшем размере (с учетом, при необходимости, антидемпинговых мер), предоставление обеспечения исполнения договора с нарушением требований извещения или предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме;

3)  поступления заказчику в письменной форме заявления об отказе от подписания договора;

4)  предъявления встречных требований по условиям договора, за исключением протокола разногласий, составленного с соблюдением требований извещения;

5)  непредоставления документов, предусмотренных в пункте 4.19.9, и/или предоставление недостоверных сведений в составе таких документов с учетом особенностей, предусмотренных в пункте 4.19.16(2).

Согласно сведениям, представленным представителем Заказчика, а также оператором электронной площадки, 25.12.2020 проект договора по итогам проведения запроса котировок № 32009773513 направлен на подпись ООО «ТД «Алсимаг».

Таким образом, регламентированным сроком подписания проекта договора                                ООО «ТД «Алсимаг», установленным пунктом 4.19.1 Извещения, является 06.01.2021.

16.02.2021 протоколом № 0052 участнику закупки - ООО «ТД «Алсимаг»                           (№ 199458) признано уклонившимся от заключения договора. 

По результатам рассмотрения данных сведений Управлением вынесено  заключение от 30.03.2021 №02/РНП-ОВ-21 о включении сведений о ООО «ТД «Алсимаг» в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. 

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. 

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов.

 Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника от заключения договора, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения договора, о направленности его действий на несоблюдение условий договора или уклонение от его исполнения.

По смыслу Закона о закупках включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно. 

При этом о недобросовестном поведении лица, не заключившего договор, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Закона о закупках

 Для внесения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, недостаточно одного желания заказчика, необходимо установить факт недобросовестного поведения, выразившегося в намеренном уклонении поставщика от заключения договора.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

ООО «ТД «Алсимаг» в обоснование заявленных требований указало, что связи с изменением курса валют и распространением короновирусной инфекции не имело возможности поставить олово по цене указанной в заявке. 

На момент подачи предложения ООО «ТД «Алсимаг» (08.12.2020) закупочная цена Олова металлического на рынке России составляла (19128$ + 240$ + 700$) + 20%)*74,2506 = 1 780 000 руб. за тонну с НДС, без учета транспортных и других обязательных расходов. Цена предложения ООО «ТД «Алсимаг» для                                            АО «БПО «Сибприбормаш» составляла  1 896 000 руб. за 1 тонну олова, что на момент подачи заявки соответствовало нижнему уровню рыночных цен на олово и, в случае победы, ООО «ТД «Алсимаг» было готово на предложенных Заказчиком условиях заключить Договор и добросовестно выполнить обязательства.

ООО «ТД «Алсимаг» не является производителем, а лишь посредником. Поставщик, с которым была предварительная договоренность о поставке олова для                                                    АО «БПО «Сибприбормаш», отказался от поставки по ранее согласованным в 2020 году ценам. Дни с 25.12.20 до 31.12.2020 были предпраздничными и возможности купить данный товар у другого Поставщика уже не представлялось возможным. После январских праздников в России сложился острый дефицит металлического олова и под воздействием спроса европейских производителей цена стремительно росла. На 12 января 2021 года цена была 21150$, а на 25.01.2021 уже составляла 23031$ за тонну олова, что по сравнению с декабрем 2020  составляла удорожание на 21%.

25.01.2021 направил заказчику письмо №1/25 о невозможности поставки олова по заявленным ценам  и просьбой пересмотреть цену для заключения договора. 

Действительно, средняя стоимость олова на Лондонской бирже металлов  в период с 08.12.2020 по 06.01.2021 увеличилась на 11,7 % (с 19 145$ до 21 387$). 

Вместе с тем, из графика изменения цен на алюминий за  следует, что цены на алюминий нестабильны, в течении одного календарного года постоянно происходит рост и падение курса. При этом не имеется какой-либо зависимости изменения цен от времени года. То есть в период проведения закупки цена может, как увеличиться, так и уменьшиться. 

При этом, достоверно зная о нестабильности стоимости олова и его дефиците на рынке ООО «ТД «Алсимаг» 15.12.2021 направило заявку заказчику, также судом принимается во внимание, что Общество является постоянным участником данного рынка (ранее являлось победителем запроса котировок третьего лица на поставку олова)  и знало о сложившейся на момент подачи заявки ситуации со стоимостью олова. Напротив, Общество заявку подало, и не отказалось от нее до подведения итогов. 

Из представленной в материалы дела заявки ООО «ТД «Алсимаг» следует, что участник закупки изучил извещение заказчика о закупке, принимает установленные в нем  требования и условия, согласен осуществить поставку продукции в соответствии с требованиями, установленными извещением, на условиях проекта договора, размещенного в составе заявки. 

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

 В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.04.2010 № 1074/10 по делу № А40-90259/08-28-767, изменение обстоятельств признается существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. Инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки. 

Заявителем не представлено в материалы дела документов, подтверждающих возникновение форс-мажорных обстоятельств. Колебание цен на бирже не может быть признано в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность подписания контракта. 

Таким образом, суд приходит к выводу, что, не осуществив надлежащую подготовку к исполнению сделки, ООО «ТД «Алсимаг» в одностороннем порядке, с целью избежать выполнения обязательств, нарушило требования закупочной процедуры и отказалось от заключения договора с заявителем. 

При этом, арбитражный суд отмечает, что средняя цена олова на Лондонской бирже металлов в период, установленный для заключения договора (22.12.2020-06.01.2021) не превышала цену (1 896 руб.) за единицу продукции, установленную в договоре.

Ссылка на то, что цена товара изменилась на столько, что заключение контракта по цене закупки для него представляется экономически убыточным, судом отклонятся ввиду следующего. 

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

Учитывая рискованный характер предпринимательской деятельности, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, участник закупки несёт риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с конъюнктурой рынка.

 При этом участие в закупках с направленностью на получение прибыли, не гарантирует её получение.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности ООО «ТД «Алсимаг» является деятельность агентов по оптовой торговле металлами в первичных формах.  

Добросовестным поведением для профессионального участника товарного рынка является обладание информацией об особенностях формирования цены и нестабильности цены на соответствующем  товарном рынке.

Кроме того, арбитражным судом принимается во внимание, что ООО «ТД «Алсимаг» обладая информацией об увеличении стоимости олова и его дефиците на рынке не обратилось с заявлением к заказчику с заявлением о невозможности его исполнения в  срок, установленный для подписания договора (22.12.2021 – 06.01.2021). А лишь спустя две недели после окончания срока подписания договора направило заявление о невозможности поставки олова по заявленным ценам и просьбой пересмотреть цену для заключения договора. 

Учитывая изложенное, суд, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителей в порядке в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Алсимаг» в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения, либо в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.   

Судья                                                                                                     О.В. Трибуналова