АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-21201/2020

г. Нижний Новгород                                                19 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 19 октября 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (56-388), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой А.Д., рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению  Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Нижегородской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о признании незаконными и отмене решения в части пунктов 2, 4, 5 №052/06/69-1262/2020 от 29.06.2020 и предписания №052/06/69-1262/2020 от 29.06.2020, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от  05.03.2019),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 06.07.2020),

от третьего лица: не явился, извещен,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Нижегородской области (далее - заявитель, ГУФСИН по Нижегородской области) с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 4, 5 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства №052/06/69-1262/2020 от 29.06.2020.

В обоснование заявленных требований ГУФСИН по Нижегородской области указывает на правомерность применения положений постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства". Полагает, что рыба свежемороженая (минтай) является промышленным товаром.

Подробно позиция ГУФСИН по Нижегородской области изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Нижегородский УФАС) с заявленными требованиями не согласился, считает оспариваемые пункты решения и предписание законными и обоснованными, полагает, что рыба свежемороженая (минтай) является потребительским товаром (продукты питания).

Кроме того, антимонопольный орган отмечает, что заявитель требования оспариваемого предписания исполнил, 12.08.2020 заключен контракт на поставку рыбы свежемороженой (минтай).

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представитель ООО "Ориент", привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайств не заявил. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 04.06.2020 в Единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru размещены извещение об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку рыбы свежемороженой (минтай) (закупка в рамках ГОЗ) (номер извещения 0332100001820000024) и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Нижегородской области.

Оператором электронной площадки являлось ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Начальная (максимальная) цена контракта - 7 720 200,00 рублей.

08.06.2020 в Единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru размещены изменения в извещение об осуществлении закупки и документация об электронном аукционе.

До окончания указанного в извещении о проведении электронного аукциона срока подачи заявок в адрес оператора электронной площадки поступило одиннадцать заявок на участие в данном электронном аукционе, которым оператором присвоены номера 74, 119, 123, 124, 137, 218, 224, 226, 182, 240, 242. Восемь заявок были допущены к участию в электронном аукционе.

16.06.2020 комиссией по осуществлению закупок рассмотрены первые части заявок участников закупки, о чем составлен протокол от 16.06.2020 №16/06/2020-1.

18.06.2020 состоялось подведение итогов электронного аукциона, о чем составлен протокол от 18.06.2020 №18/06/2020-1.

В соответствии с вышеуказанным протоколом аукцион признан несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Закона №44-ФЗ в связи с признанием вторых частей всех заявок на участие в аукционе несоответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

19.06.2020 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ориент" о нарушении заказчиком требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на поставку рыбы свежемороженой (минтай).

Уведомлением от 23.06.2020 антимонопольный орган уведомил ГУФСИН по Нижегородской области и ООО "Ориент" о проведении проверки соблюдения ГУФСИН по Нижегородской области законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам рассмотрения указанного дела комиссией Нижегородского УФАС 29 июня 2020 года принято решение о признании ГУФСИН по Нижегородской области нарушившим пункт 10 статьи 42, пункт 2 части 1 статьи 64, часть 6 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ.

Также 29 июня 2020 года Управлением выдано предписание об отмене протоколов от 16.06.2020, 18.06.2020 и внесении изменений в документацию об электронном аукционе и извещение об осуществлении закупки рыбы свежемороженой (минтай).

Не согласившись с названными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 3 Федерального закона №44-ФЗ  под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона. При проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 указанного Закона (статьи 24 - 47).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона N 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу части 6 статьи 66 Закона №44-ФЗ не допускается требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 указанной статьи документов и информации.

Постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 616), установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд по перечню согласно приложению (далее - перечень).

Пунктом 10 Постановления N 616 установлено, что для подтверждения соответствия закупки промышленных товаров требованиям, установленным настоящим постановлением, участник закупки представляет заказчику в составе заявки на участие в закупке выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров и (или) информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2015 г. N 719. Информация о реестровых записях о товаре включается в контракт.

Как следует из материалов дела, в Извещении о проведении электронного аукциона и в пункте 5 Документации об электронном аукционе Заказчиком установлен запрет в соответствии с Постановлением N 616 и требование о предоставлении в составе заявки документов, установленных пунктом 10 Постановления N 616, поскольку, по мнению  Заказчика, объект закупки (рыба свежемороженая (минтай), код ОКПД2 10.20.13.122) является промышленным товаром.

Пунктом 2 Постановления №616 установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе в отношении промышленных товаров, предусмотренных перечнем, а также работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства.

Вместе с тем, предметом закупки в рассматриваемом деле является "рыба свежемороженая (минтай)" (ОКПД2 10.20.13.122).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье

Аналогичное определение содержится в пункте 9 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

При этом ОКПД2 10.20.13.122 включен в раздел С "Продукция обрабатывающих производств" подраздел "Продукты пищевые" ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности", утвержденного Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст.

На основании вышеизложенного доводы заявителя об отнесении предмета закупки "рыба свежемороженая (минтай)" (ОКПД2 10.20.13.122) к перечню промышленных товаров судом не принимается.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

На основании указанной нормы Правительством Российской Федерации было принято несколько нормативных правовых актов о запрете на допуск ряда товаров, происходящих из иностранных государств, и об ограничении на допуск таких товаров для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, в том числе Постановление от 22.08.2016 N 832 "Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 832).

Пунктом 1 Постановления N 832 утвержден перечень отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

В данный Перечень включен, в том числе код 10.20.1 "Продукция из рыбы свежая, охлажденная или мороженая"

Таким образом, в рассматриваемом случае заказчик с целью ограничения допуска  товаров, происходящих из иностранных государств для целей осуществления закупок не правомерно применил положения Постановления №616.

Следовательно, у ГУФСИН по Нижегородской области отсутствовали предусмотренные частью 6 статьи 69 Закона №44-ФЗ основания для признания заявок не соответствующими документации об электроном аукционе.

Довод заявителя со ссылками пункты 5, 6 статьи 3 Федерального закона от 31.12.2014 №488-ФЗ, Классификатор ОК 029-2014 (КДЕС) "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности" об отнесении предмета закупки к промышленным товарам, судом не принимается поскольку предметом спорной закупки выступал конкретный товар - рыба свежемороженая (минтай), а не предоставление услуг по переработке данного товара (охлаждение, глубокая заморозка и т.д.). 

Оценив представленные в материалы дела документы в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что у ГУФСИН по Нижегородской области отсутствовали основания для отказа применения Постановления №616.

Следовательно, антимонопольный орган по результатам проверки пришел к правомерному выводу о допущенном ГУФСИН по Нижегородской области нарушении требований пункта 10 статьи 42, пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона №44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ).

Принимая во внимание приведенные положения Закона о контрактной системе и изложенные выше выводы в отношении оспариваемого решения, суд констатирует, что предписание подлежит оставлению в силе, поскольку выдано комиссией по окончании рассмотрения дела о нарушении законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения комиссии, является понятным и исполнимым.

Из материалов дела не следует, что у заявителя возникли препятствия для осуществления деятельности или каким-либо образом были нарушены права и законные интересы в связи с принятием оспариваемого решения, выдачей предписания.

В связи с чем, установив по результатам рассмотрения дела №052/06/69-1262/2020 от отсутствие оснований для принятия 16.06.2020 протокола рассмотрения первых частей заявок, 18.06.2020 протокола подведения итогов, а также для применения Постановления №616 комиссией Нижегородского УФАС правомерно вынесено оспариваемое предписание.

Кроме того, материалами дела подтверждается и подтверждено заявителем в судебном заседании (аудиозапись судебного заседания от 12.10.2020), что заявитель в добровольном порядке исполнил требования оспариваемого предписание (информацией о заключенном контракте от 12.08.2020, л.д. 75-78).

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания оспариваемых пунктов решения и предписания Управления ФАС по Нижегородской области недействительными, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований заявителю отказать в полном объеме.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья Е.И.Вершинина