АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-1995/2020

г.Чита

20 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2020 года

Решение изготовлено в полном объёме 20 августа 2020 года

 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Переваловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Забайкальскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1027501164833, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления о назначение административного наказания №01С-08/20/юл-07 от 26.02.2020

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности от 18.04.2019 №306/ДКРС, диплом бакалавра по направлению «Юриспруденция» №103824 2184968 от 30.06.2016, ФИО3, представителя по доверенности от 30.08.2020 №ДКРС-452/Д;

от заинтересованного лица: ФИО4 – представителя по доверенности от 31.12.2019 №1, диплом бакалавра по направлению «Юриспруденция» №103805 0004193 от 11.06.2014, ФИО5, представителя по доверенности №20 от 15.08.2020.

Открытое акционерное общество "Российское железные дороги" (далее- ОАО «РЖД», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ и принятым судом к рассмотрению протокольным определением от 19.08.2020 к Забайкальскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее- Забайкальское управление Ростехнадзора, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначение административного наказания №01С-08/20/юл-07 от 26.02.2020.

Представители заявителя требования поддержали, указали на то, что по существу выявленные нарушения не оспаривают. Кроме того, указывают на то, что, санкция ч.1 ст.9.4 КоАП РФ предусматривает наказание в виде предупреждения, однако административным органом данное наказание не применено, при этом отсутствуют последствия, предусмотренные ст.3.4 КоАП РФ и имеются смягчающие обстоятельства в виде устранения до вынесения постановления выявленных нарушений.

Представители административного органа в судебном заседании указали на доказанность материалами дела состава и события вмененного обществу правонарушения и на наличие доказательств повторности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, что исключает замену штрафа на предупреждение.

Заслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

В период с 12 декабря 2019 по 16 января 2020 Забайкальским управлением Ростехнадзора, на основании распоряжения руководителя от 19.11.2019 №980 (т.1 л.д.97-99) проведена внеплановая выездная проверка ОАО «РЖД» на предмет контроля соответствия выполненных работ обязательным требованиям технических регламентов, иных нормативных актов, проектной документации, требованиям по энергоснабжению и повышению энергетической эффективности при строительстве объекта капитального строительства «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6299-6301 км. Забайкальской железной дороги».

При проведении проверки административным органом выявлены нарушения требований проектной документации, обязательных требований в области стандартизации или требований специальных технических условий, о чем составлен акт проверки №01-08/20 от 16.01.2020 (т.1 л.д. 107-110), полученным представителем ОАО «РЖД» ФИО3 16.01.2020.

В ходе проверки установлено:

- Очистка существующего грунтового кювета на участке КМ 6298 ПК10+50 – 6301км ПК6+50:

1.Не в полном объеме выполнены работы по очистке существующего грунтового кювета.

         - Устройство трехмерного металлического сетчатого покрытия MaxNet (70/4.0) с анкерным креплением на участках:- от 6298 км ПК9+50 до 6299 км ПК1+75 до 6299 км ПК2+65, от 6299 км ПК3+20 до 6299 км ПК4+00, от 6299 км ПК5+00 до 6299 км ПК6+58, от 6299 км ПК7+22 до 6299 км ПК8+65, от 6299км ПК8+75 до 6299 км ПК10+68, от 6300 км ПК1+00 до 6300 км ПК2+50, от 6300 км ПК2+80 до 6300 км ПК3+75, от 6300 км ПК3+85 до 6300  км ПК5+50, от 6300 ем ПК5+60 до 6300 км ПК8+00, от 6300 км ПК9+25 до 6300 км ПК10+20, от 6301 км ПК1+00 до 6301 км ПК5+55;

2.Проволочные скрутки крепления загиба выполнены не по проекту (d проволоки менее 2,2 мм);

3.Не в полном объеме установлены вертикальная оттяжка САТО -12,0L;

4.В гибких анкерах ГА 16,5/3 не в полном объеме установлены Коуши КШ-12;

5.Не в полном объеме установлены такелажные скобы на нижней анкерной оттяжке CANO-12,0/L;

6.Анкера АВР 25/1.0 установлены не по роекту;

Устройство камнеулавливающего барьера БК САТО 500/2 на участке 6299 км ПК4+10-6299 км ПК5+00;

7.Такелажные скобы DIN В31 САК 10П установлены с нарушением проекта, (не в каждой ячейке сетки);

8.Не в полном объеме выполнена фиксация сетки к вертикальным канатам производится при помощи вязальной проволоки 2,2мм, за каждую ячейку сетки.

Исполнительная документация:

10.Журнал бетонных работ: №378002   -     не заполнена графа 7; (испытание 7 суток); - не заполнена графа 11; (подпись и печать лаборатории);

11.Не представлен журнал техническою нивелирования.

Выявленные нарушения послужили основанием для возбуждения в отношении ОАО «РЖД» дела об административной правонарушении по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, о чем 11.02.2020 составлен протокол об административном правонарушении №01С-08/20/юл-07 (т.1 л.д.114-119).

Постановлением административного органа от 26.02.2020 №01С-08/20/юл-07 (т.1 л.д.18-23, 126-129) общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП Российской Федерации, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Считая постановление административного органа незаконным, в части применения санкции в виде штрафа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Объектом данного правонарушения является установленный законодательством порядок осуществления строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

Субъектом ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ являются застройщик, подрядчик, субподрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.

Объективную сторону данного правонарушения образует нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Частью 1 статьи 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что субъектами градостроительных отношений являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, физические и юридические лица.

От имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в градостроительных отношениях выступают соответственно органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в пределах своей компетенции (часть 2).

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области градостроительной деятельности относится осуществление федерального государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Государственный строительный надзор осуществляется, в том числе при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является модифицированной проектной документацией (пункт 1 части 1 статьи 54).

Государственный строительный надзор осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса, если иное не установлено Федеральным законом о введении в действие настоящего Кодекса (часть 3).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" утверждено Положение о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 1 Положения Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является, в том числе уполномоченным органом в области промышленной безопасности (органом федерального государственного надзора в области промышленной безопасности) и органом федерального государственного строительного надзора.

Согласно пункту 4 Положения Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.06.2016 N 266 утверждено Положение о Забайкальском управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Положение о Забайкальском управлении Ростехнадзора).

Пунктом 1 Положения о Забайкальском управлении установлено, что Ленское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - территориальный орган), сокращенное наименование - Забайкальское управление Ростехнадзора, является территориальным органом межрегионального уровня, осуществляющим функции Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - территориальный орган) в установленной сфере деятельности на территории Забайкальского края.

В соответствии с подпунктом 4.1.1. подпункта 4.1. пункта 4. и пунктом 4.4. Положения о Забайкальском управлении Ростехнадзора территориальный орган осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности: организует и проводит проверки соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований законодательства Российской Федерации, нормативных правовых актов, норм и правил в установленной сфере деятельности, в том числе осуществляет контроль и надзор за соблюдением требований промышленной безопасности при проектировании, строительстве, эксплуатации, консервации и ликвидации опасных производственных объектов, изготовлении, монтаже, наладке, обслуживании и ремонте технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах (в соответствии с законодательством Российской Федерации), транспортировании опасных веществ на опасных производственных объектах; осуществляет федеральный государственный строительный надзор при строительстве, реконструкции объектов, осуществление федерального государственного строительного надзора в отношении которых отнесено к компетенции Ростехнадзора, за исключением объектов использования атомной энергии, в том числе ядерных установок, пунктов хранения ядерных материалов, хранения радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов.

Частью 8 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации Правительство Российской Федерации Постановлением от 01.02.2006 N 54 утвердило Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (далее - Положение об осуществлении государственного строительного надзора).

В соответствии с пунктом 1 данного Положения настоящее Положение устанавливает порядок осуществления государственного строительного надзора в Российской Федерации.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 31 января 2013 года N 38 утверждении Административный регламент по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные федеральные органы исполнительной власти (далее - Административный регламент).

Данный Административный регламент содержит требования к порядку исполнения государственной функции и устанавливает сроки и последовательность административных процедур (действий) Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за исключением объектов Московского метрополитена (до 31 декабря 2022 года), а также тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные федеральные органы исполнительной власти (далее - государственная функция), порядок и формы контроля за исполнением государственной функции, порядок обжалования действий (бездействия) должностного лица, а также принимаемого им решения при исполнении государственной функции (пункт 1).

Задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации (пункт 3 Положения об осуществлении государственного строительного, пункт 31 Административного регламента).

Предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (пункт 1 части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункт "а" пункта 4 Положения об осуществлении государственного строительного надзора).

Государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок (пункт 9).

Таким образом, Забайкальское управление Ростехнадзора уполномочено осуществлять Государственный строительный надзор на территории Забайкальского края в форме проверок, в том числе соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, в целях предупреждения, выявления и пресечения допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

При выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на технический регламент (нормы и правила), иной нормативный правовой акт, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства.

Акт проверки получил представитель общества ФИО3 16.01.2020 (т.1  л.д.110).

Должностные лица органов государственного строительного надзора при проведении проверок осуществляют, в том числе полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях и (или) рассматривают дела об административных правонарушениях (подпункт "е" пункта 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора и подпункт 7 пункта 6 Административного регламента).

В силу части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Частью 6 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу части 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Частью 4 статьи 53 ГрК РФ предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации (часть 3 статьи 52 ГрК РФ).

Застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику (пункт 16 статьи 1 ГрК РФ).

Технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (пункт 22 статьи 1 ГрК РФ).

Материалами дела подтверждается, что ОАО «РЖД» является заказчиком  объекта капитального строительства «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6299-6301 км. Забайкальской железной дороги» (договор №28-07-2014 от 28.07.2014, дополнительное соглашение к договору №120 от 30.11.2018) (диск DVD-R т.2 л.д.11 папка «договор СМР»), следовательно, в силу закона обязан соблюдать требования  проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и является субъектом  ответственности за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Согласно частям 2, 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6299-6301 км Забайкальской железной дороги»»  получила положительное заключение экспертизы от 03.10.2018 №75-1-1-3-002038-2018 ФАУ «Главгосэкспертиза России» (диск DVD-R, документ ГГЭ).

Как указывалось ранее, в ходе проведенной проверки установлено и в акте проверке отражено, что не в полном объеме выполнены работы по очистке существующего грунтового кювета; выявлены нарушения проектной документации в  Устройстве трехмерного металлического сетчатого покрытия MaxNet (70/4.0) с анкерным креплением на участках, указанных в акте и оспариваемом постановление; нарушения в Устройстве камнеулавливающего барьера БК САТО 500/2 на участке 6299 км ПК4+10- 6299км ПК5+00; оформление исполнительной документации.

Согласно части 4 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (часть 4 статьи 53 ГрК РФ).

Как указывалось ранее, объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ образует, в том числе, несоблюдение требований технических регламентов, а также требований установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

При этом субъектами ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного обозначенной выше нормой, являются лица, осуществляющие строительство, застройщики, заказчики строительства и иные лица, на которых законодательством возложена обязанность по соблюдению соответствующих требований технических регламентов и иных обязательных требований к зданиям и сооружениям.

Факт несоблюдения Обществом вышеизложенных положений статей 52, 53 ГрК РФ, выразившегося в нарушении требований проектной документации при строительстве упомянутого объекта капитального строительства, выявлен административным органом в ходе проведения проверки, подтверждается взаимной связью и совокупностью представленных в материалы дела доказательств и по существу заявителем не оспорен, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Общество не представило суду достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина юридического лица в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

В силу положений части 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение норм законодательства Российской Федерации о техническом регулировании и о градостроительной деятельности постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В пункте 14 Постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Вменяемое обществу правонарушение является длящимся, выявлено 16.01.2020, оспариваемое постановление вынесено 26.02.2020, т.е. с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Обстоятельств для признания допущенного Обществом правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации арбитражным судом также не установлено.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В частности, малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» также указано, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд, исходя из своих дискреционных полномочий и с учетом характера деликта (как отмечалось выше – нарушение требований проектной документации), считает невозможным в данном конкретном случае признать совершенное Обществом правонарушение малозначительным.

Административным органом были соблюдены требования законодательства об извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. При составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении участие принимал представитель общества по доверенности ФИО3

Уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 11.02.2020, получено представителем общество 16.01.2020г. (т.1, л.д.106),  определение о назначении рассмотрения дела об административном правонарушении получено представителем 13.02.2020г. (т.1, л.д.125).

Нарушение процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, установленных статьей 28.2 КоАП РФ, административным органом не допущено.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 3.2 и 3.3 КоАП Российской Федерации) суд не находит.

В частности, согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации).

Из изложенного следует, что административный штраф может быть уменьшен только в случае, если минимальный размер штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 рублей.

В тоже время ОАО «РЖД» не представило суду каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, своим имущественным положением, в связи с чем, суд лишен возможности снизить административное наказание.

         Довод заявителя о том, что административным органом не учтены смягчающие обстоятельства в виде устранения выявленных нарушений до вынесения оспариваемого постановления отклоняется судом в силу следующего.

         В материалы дела заявителем представлено  извещение №25.02.2020 об устранении нарушений, однако Управлением Ростехнадзора данная информация не подтверждена, поскольку проверка по исполнению выявленных в ходе проверочных мероприятий нарушений, еще не проводилась.

Кроме того, суд указывает на то, что добровольное устранение выявленных нарушений до вынесения постановления о назначении административного наказания в силу пункта 7 части 1 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации может являться обстоятельством, смягчающим административную ответственность, но не освобождает от административного наказания.

В этой связи административный орган установив невозможность применения санкции в виде предупреждения, назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 9.4 КоАП Российской Федерации (100 000 рублей).

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция части 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусматривает ответственность для юридических лиц в виде предупреждения или наложение административного штрафа от ста тысяч для трехсот тысяч рублей.

Согласно статье 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Оспариваемым постановлением административный орган назначил ОАО «РЖД» наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Следует отметить, что ответственность по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ наступает лишь в случаях, когда нарушение требований нормативных документов не затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Во всех иных случаях действия виновных лиц будут образовывать состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ. Административный орган не вменяет обществу правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Вместе с тем, в материалы дела, административным органом представлено постановление Забайкальского управления Ростехнадзора №24С-08/19юл-07 от 01.11.2019 о привлечении ОАО «РЖД» к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ста.9.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В соответствии с пунктом 10.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.12.2008 N 25 (ред. от 24.05.2016) в силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо считается подвергнутым административному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. В связи с этим суду надлежит выяснить, исполнено ли постановление о назначении лицу административного наказания по части 1 или 3 статьи 12.8 или по статье 12.26 КоАП РФ и дату окончания исполнения указанного постановления, не прекращалось ли его исполнение, не истек ли годичный срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, не пересматривались ли постановление о назначении лицу административного наказания и последующие постановления, связанные с его исполнением, в порядке, предусмотренном главой 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 17.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 с учетом того, что в силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо считается подвергнутым административному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления, суду необходимо проверять:

-вступило ли в законную силу постановление о назначении административного наказания по части 2 статьи 7.27 КоАП РФ на момент повторного совершения мелкого хищения;

-исполнено ли это постановление, не прекращалось ли его исполнение;

-не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения данного постановления;

-не пересматривались ли постановление о назначении лицу административного наказания и последующие постановления, связанные с его исполнением, в порядке, предусмотренном главой 30 КоАП РФ.

Постановление исполнено ОАО «РЖД» 13.12.2019, следовательно, на момент выявления правонарушения и рассмотрения материалов административного производства, общество является подвергнутым наказанию, что исключает применение санкции в виде предупреждения.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований Общества следует отказать.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В заявленном открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требовании о признании незаконным и отмене постановления Забайкальского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору №01С-08/20/юл-07 от 26.02.2020, отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

 

 

Судья                                                                                               Е.А. Перевалова