ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А61-740/2016

06 мая  2019  года

г. Ессентуки

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова  З.М., судей  Марченко О. В., Казаковой Г. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Планата» на определение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 18.02.2019 по делу № А61-740/2016 (судья Сидакова З.К.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Планата» к обществу с ограниченной ответственностью «Гемма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированному по адресу: 363405, РСОАлания, 

<

...>), ФИО2, ФИО3, ФИО4, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Гемма»,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Планата» – ФИО6 (по доверенности № 08-44/18 от 26.11.2018), представитель ФИО7 (по доверенности от 03.07.2018),

от ФИО7 – ФИО8 (по доверенности № 15АА0756378 от 16.07.2018),

от ФИО2 – ФИО9 (по доверенности № 77 АВ 8727010 от 07.11.2018), ФИО10 (по доверенности № 77 АВ 8727010 от 07.11.2018).

В отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.06.2017 г. по делу № А61-740/2016 общество с ограниченной ответственностью «Гемма» (363405, РСО-Алания, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком до 22.12.2017 г.

Определением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 07.02.2018 г. требования ООО «Планата» в размере 3 000 000 руб. основного долга,  400 186,21  руб.  процентов  за  пользование  чужими  денежными  средствами признаны обоснованными,  подлежащими  удовлетворению  за  счет  имущества  должника, оставшегося  после  удовлетворения  требований  кредиторов,  включенных  в  реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.06.2018 кредитор в третей очереди реестра требований кредиторов ООО «Гемма» кредитор ООО «ДК-Сервис» заменен на правопреемника ООО «Планата» с установленным размером требований в сумме 112 343 798,93 руб., в том числе, основной долг 61 500 000 руб., проценты за пользование по договору займа в размере 50 843 798,93 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.06.2017 кредитор в третей очереди реестра требований кредиторов ООО «Бриг» кредитор ООО «ДК-Сервис» заменен на правопреемника ООО «Планата» с сумой требований в размере 24343505,70 руб., в том числе, основной долг по договору займа 19570000 руб., проценты за пользование по договору займа в размере 4.773.505,7  руб. 

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Гемма» ООО «Планата» обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением к ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО3 (далее – ФИО3), ФИО4 (далее – ФИО4) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Гемма» (далее – Должник).

Определением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 18.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу об отсутствии предусмотренных законодательством о банкротстве  оснований для привлечения  указанных лиц к субсидиарной ответственности по данному делу, так как  отсутствуют  объективные доказательства ,подтверждающие   наступление банкротства ООО «Гемма» в результате действий ФИО2 и ФИО3 Суд также пришел к выводу об  истечении  срока исковой давности по данным требованиям.

Не согласившись с  определением суда первой инстании, ООО «Планата» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное определение суда в части отказа в удовлетворении требований ООО «Планата» о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что при вынесении оспариваемого судебного акта суд первой инстанции неполно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, посчитал установленными обстоятельства, которые не доказаны надлежащим образом, пришел к неверным выводам по представленным доказательствам, что привело к принятию  незаконного судебного акта. 

Доводы, по которым заявитель жалобы не согласен с судебным актом, достаточно подробно изложены в тексте апелляционной жалобы.

ФИО2 направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на сайте http://arbitr.ru// в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО «Планата» поддержал доводы апелляционной жалобы. 

В судебном заседании представитель ООО «Планата» ходатайствовал о привлечении к участию в деле ООО «Промлит», ООО «Полет», Компании с ограниченной ответственностью «Френчтаун Инвестментс Лимитед» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Представитель ФИО2 возражал против привлечения к участию в деле третьих лиц.

Рассмотрев данные ходатайства, суд  апелляционной  инстанции  не  находит  оснований для их удовлетворения по следующим причинам.

Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда

ООО «Промлит» не подлежит привлечению к участию в настоящем деле, поскольку права и обязанности указанного лица не затрагиваются судебным актом.

Лицо, не участвовавшее в деле, должно обосновать, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются его права или обязанности. Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела, само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов. Необходимо наличие суждений о его правах и обязанностях непосредственно в судебном акте, то есть в силу судебного акта у лица должны возникнуть или прекратиться какие-либо конкретные права и обязанности. Вынесение такого судебного акта должно с очевидностью нарушать права субъекта спорных правоотношений на рассмотрение дела судом с его участием.

Между тем из  материалов  дела  следует, что предметом обособленного спора является требование ООО «Планата» к ФИО2, ФИО3, ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО  «Гемма».

Из определения Арбитражного  суда  Республики  Северная  Осетия-Алания  от 18.02.2019 по делу № А61-740/2016 об отказе в удовлетворении заявления ООО «Планата» не следует, что указанным судебным актом разрешались вопросы о правах и  обязанностях ООО «Промлит».

При таких обстоятельствах ООО «Промлит» не подлежит привлечению к участию в деле. 

ООО «Полет» также не подлежит привлечению к участию в настоящем деле, поскольку вопрос о процессуальном правопреемстве ООО «Планата» на ООО «Полет» не был разрешен судом первой инстанции к моменту рассмотрения настоящего дела. В этой связи  права и обязанности ООО «Полет» не затрагиваются судебным актом.

Компания с ограниченной ответственностью «Френчтаун Инвестментс Лимитед», являющаяся единственным участником ООО «Гемма», также не подлежит привлечению к участию в деле. Ни АПК РФ, ни Законом о банкротстве не предусмотрена возможность и обязанность суда по привлечению к участию в обособленном споре в деле о банкротстве в качестве третьего лица одного из участников или единственного участника должника.

Также представитель ООО «Планата» ходатайствовал об отложении судебного заседания. Представитель ФИО2 возражал против отложения судебного разбирательства. 

Рассмотрев данные ходатайства, суд  апелляционной  инстанции  пришел к выводу, что данные ходатайства являются необоснованными и направлены на затягивание судебного разбирательства, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

К моменту рассмотрения ходатайства ООО «Планата» об отложении судебного разбирательства по причине нерассмотрения апелляционной жалобы ООО «Промлит»  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 23.04.2019 отказал ООО «Промлит» в восстановлении пропущенного процессуального срока на апелляционное обжалование и возвратил апелляционную жалобу. 

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что судебное разбирательство не может быть отложено по причине неуведомления нового конкурсного управляющего должника.

В силу ч. 6 ст. 20.3 Закона о банкротстве утвержденные судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

Следовательно, смена арбитражного управляющего в деле о банкротстве не влечет необходимости привлекать к участию в деле вновь назначенного управляющего. Довод о том, что конкурсный управляющий должника не был уведомлен надлежащим образом, несостоятелен, так как в материалах дела имеются доказательства обратного.

Кроме того, представитель ООО «Планата» просил приобщить в материалы дела письменные объяснения к апелляционной жалобе, дополнительные пояснения к апелляционной жалобе и дополнительные пояснения по отчету независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 с заключением (рецензией) специалиста от 22.04.2019 в качестве приложения к документу. Представитель ФИО2 возражал против приобщения указанных документов.

Суд апелляционной инстанции определил возможным приобщить в материалы дела письменные объяснения к апелляционной жалобе и дополнительные пояснения к апелляционной жалобе. 

В приобщении дополнительных пояснений по отчету независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 с заключением (рецензией) специалиста от 22.04.2019 в качестве приложения суд определил необходимым отказать. 

Согласно ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

Заключение (рецензия) специалиста от 22.04.2019 не может быть принято в качестве нового дополнительного доказательства по делу, поскольку ООО «Планата» не привело уважительных причин невозможности представления данного доказательства в суде первой инстанции.  

Отчет независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018, на который апеллянт в качестве возражений пытался представить в суде апелляционной инстанции заключение (рецензию) специалиста от 22.04.2019, был представлен ФИО2 в материалы дела в судебном заседании суда первой инстанции 17.01.2019. Как отмечено судом первой инстанции, возражений со стороны ООО «Планата» относительно приобщения ФИО2 данного доказательства не поступило. 

Между тем ООО «Планата» имело возможность до вынесения судом первой инстанции судебного акта по существу (11.02.2019) представить в материалы дела доказательства, опровергающие выводы отчета независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018. Однако в суде первой инстанции ООО «Планата» не предоставило каких-либо доказательств. Также ООО «Планата» не ходатайствовало и о  проведении судебной экспертизы по причине несогласия с выводами отчета независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018. 

В этой связи риск не заявления процессуальных документов и не совершения процессуальных действий полностью лежит на участвующих в деле лицах, а в данном случае – на ООО «Планата».

Таким образом, заключение (рецензия) специалиста от 22.04.2019 не может быть приобщено в материалы дела, поскольку является новым дополнительным доказательством, возможность приобщения которого у ООО «Планата» имелась в суде первой инстанции. В ином случае нарушались бы такие основополагающие принципы правосудия, как равноправие сторон и состязательность судебного разбирательства, закрепленные в ст. 8, 9 АПК РФ.

Представители ФИО2 в судебном заседании поддержали доводы отзыва, дали пояснения по обстоятельствам настоящего спора, просили оставить определение суда  первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия 

в судебном заседании не направили, в силу статьи 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, Шестнадцатый арбитражный  апелляционный суд пришел к выводу том, что определение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 18.02.2019 по делу № А61-740/2016 подлежит оставлению без изменения, а жалоба – без удовлетворения, ввиду следующего.

ООО «Гемма» признано несостоятельным (банкротом) на основании решения Арбитражного суда РСО-Алания от 30.06.2017 (до вступления в законную силу положений главы III.2 Закона о банкротстве). В этой связи суд первой инстанции обоснованно применил к действиям ФИО2 нормы абз. 4 п. 5 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (редакция от 13.07.2015)/далее-Закон о банкротстве/.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона о банкротсвте если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Податель апелляционной жалобы указывает, что на дату принятия решения Арбитражным судом Республики Северная Осетия-Алания от 30.06.2017 о признании ООО «Гемма» банкротом согласно сведениям ЕГРЮЛ в состав участников Должника входили следующие лица: Компания «Ромус Пропертиз Инк.» – 95% уставного капитала (с 10.09.2015); ФИО3 – 5% уставного капитала.

В качестве доказательств наличия у ФИО2 возможностей контроля над действиями Должника ООО «Планата» ссылается на следующие документы: ответ ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ-ПРАВО» исх. № 13-03 на запрос Следственного управления по СЗАО города Москвы и приложенная форма сведений о клиенте; декларация бенефициара компании «Лиан Трейдинг Лтд.; учредительный договор компании «Ромус Пропертиз Инк.»; трастовая декларация; приговор мирового судьи судебного участка № 164 от 10.02.2017 по уголовному делу в отношении ФИО11; приговор Мещанского районного суда от 01.11.2018 по уголовному делу в отношении ФИО12; решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-217458/2015 от 07.07.2017.

В соответствии с абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве (редакция от 13.07.2015) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника). 

По итогам исследования совокупности представленных в материалы дела доказательств, а также с учетом сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ФИО2 стал контролирующим должника лицом с 10.09.2015 г., когда «Ромус Пропертиз Инк.» стало участником ООО «Гемма».

Довод ООО «Планата» о том, что статус контролирующего должника лица мог возникнуть у ФИО2 в 2014 году исходя из обстоятельств, установленных приговорами в отношении ФИО12, ФИО11 и решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-217458/2015 от 07.07.2017, подлежит отклонению, поскольку данный довод носит исключительно предположительный  характер и не находит своего подтверждения (ст. 65 АПК РФ). Вопреки утверждению ООО «Планата» в приговорах в отношении ФИО12, ФИО11 и решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-217458/2015 от 07.07.2017 отсутствует указание на момент возникновения у ФИО2 статуса контролирующего лица.  

Ссылка  ООО «Планата» на приговоры в отношении ФИО12 и ФИО11 также является несостоятельной по следующей причине.  

Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Между тем настоящие приговоры постановлены без исследования, установления и оценки всех юридически значимых обстоятельств, в связи с согласием ФИО12 и ФИО11 с предъявленными им обвинениями.

В этой связи указанные судебные акты не могут обладать преюдициальной силой, поскольку рассмотрение и оценка всех доказательств и обстоятельств при вынесении приговоров не проводилась.

Подобный подход соответствует сложившейся судебной практике (Определение Верховного Суда РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу № А33-1677/2013).

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что не является преюдициальным и решение по делу № А40-217458/2015, поскольку ФИО2 не являлся непосредственным участником данного судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем ФИО2 не являлся непосредственным участником судебного разбирательства по делу № А40-217458/2015, поэтому в силу положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные судом при рассмотрении данного спора, не имеют преюдициального значения для суда, рассматривающего настоящее дело. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу о том, что ФИО2 стал контролирующим должника лицом с 10.09.2015 г., а не в 2014 году. 

Материалами дела также подтверждается, что ФИО3 входил в состав исполнительных органов ООО «Гемма» с 19.03.2015 г.

Также суд апелляционной инстанции исследовал довод ООО «Планата», в соответствии с которым податель апелляционной жалобы в качестве одного из оснований для привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности указывает на наступление объективного банкротства ООО «Гемма» в результате действий ФИО2 и ФИО3

Исходя из совокупности доказательств по делу, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что признаки объективного банкротства ООО «Гемма» возникли еще в 2013-2014 годах, в то время как ФИО2 приобрел контроль над ООО «Гемма» лишь с 10.09.2015 г. 

В материалы дела представлен отчет независимого экспертного исследования                   № 10051801 от 30.11.2018, подготовленный экспертами ООО «Активные Бизнес Консультации». 

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Отчет независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 является относимым и допустимым письменным доказательством по делу.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, доказательств, опровергающих выводы отчета независимого экспертного исследования, лицами, участвующими в деле, в материалы дела не представлено. Ходатайств о проведении судебной экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, также заявлено не было. 

В этой связи суд апелляционной инстанции отмечает, что риск не заявления процессуальных документов и не совершения процессуальных действий полностью лежит на участвующих в деле лицах, а в данном случае – на ООО «Планата». 

Следовательно, отчет независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 может учитываться в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно отчету независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 за период с 01.01.2012 по 31.12.2015 структура пассивов ООО «Гемма» за анализируемый изменилась в негативную сторону; динамика доходов и расходов компании являлась негативной; показатели рентабельности уменьшались; на конец анализируемого периода коэффициент текущей ликвидности находился ниже своего нормативного значения (2.0). В этом случае учету подлежит показатель восстановления платежеспособности предприятия. Показатель восстановления платежеспособности показывает, сможет ли предприятие в случае потери платежеспособности в ближайшие шесть месяцев восстановить ее. На конец периода значение показателя составляло 0.68, что, согласно заключению, свидетельствует о том, что предприятие не сможет восстановить свою платежеспособность.

Таким образом, финансовое состояние ООО «Гемма» за период с 01.01.2012 по 31.12.2015 имело негативный характер и планомерно ухудшалось. При этом признаки объективного банкротства возникли у ООО «Гемма» в 2013 году.

Также суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод                           ООО «Планата» о несоответствиях в выводах Отчета независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018. Так, вывод о негативной динамике финансового состояния ООО «Геммы» в период с 01.01.2012 по 31.12.2015 не противоречит выводу о возникновении признаков объективного банкротства должника еще в 2013-2014 году.

В соответствии с выписками по расчетным счетам ООО «Гемма» компания не производила какие-либо расчеты с сотрудниками по заработной плате, по оплате телефонной связи, по несению офисных расходов, по оплате аренды помещений, по оплате прочих сопутствующих хозяйственной деятельности юридического лица платежей.

Согласно информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, в период с 2012-2014 годов к числу участников и исполнительных органов ООО «Гемма» относились: Компания с ограниченной ответственностью «Френчтаун Инвестментс Лимитед»; ФИО13 (генеральный директор с 30.08.2011 по 30.10.2013); ФИО14 (генеральный директор с 30.10.2013 по 03.03.2014).

Компания с ограниченной ответственностью «Френчтаун Инвестментс Лимитед» являлась владельцем ООО «Гемма» с 07.10.2011 г. 

Судом первой инстанции установлено, что в период 2012-2014 годов ООО «Гемма» входило в структуру компаний Альтимус. Данная группа компаний имела единое управление, общие финансовые и юридические службы. Указанное обстоятельство подтверждается протоколами допроса от 10.08.2016 г. по уголовному делу № 116024500020000013 свидетеля ФИО15; протоколом допроса от 08.08.2016 г. по уголовному делу № 116024500020000013 свидетеля ФИО16; протоколом допроса от 08.08.2016 г. по уголовному делу № 116024500020000013 свидетеля ФИО17; протоколом допроса от 08.08.2016 г. по уголовному делу № 116024500020000013 свидетеля ФИО18; протоколом допроса от 08.02.2016 г. по уголовному делу № 116024500020000013 свидетеля ФИО5; общим планом корпоративных процедур в отношении компаний, входивших в структуру Альтимус.

При этом контролирующим лицом указанной группы компаний являлся ФИО5 Так, согласно протоколам допроса ФИО5 позиционирует себя как руководитель группы компаний Альтимус. Согласно данным ЕГРЮЛ в период с 2012 по 2014 год ФИО5 также входил в состав органов управления, являлся участником юридических лиц группы Альтимус. 

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав  и  оценив  все  представленные  участвующими  в  споре  лицами доказательства,  а  также  их  доводы  и  возражения,  руководствуясь  положениями  действующего  законодательства, пришел к верному и обоснованному выводу о том, что признаки объективного банкротства возникли у ООО «Гемма» еще в 2013-2014 годах, когда ФИО2 не являлся контролирующим должника лицом. 

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции и не усматривает оснований для его переоценки. 

Суд апелляционной инстанции не может признать подтвержденными доказательствами доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что банкротство ООО «Гемма» наступило вследствие действий ФИО2, поскольку признаки объективного банкротства ООО «Гемма» возникли еще в 2013-2014 годах, в то время как ФИО2 стал контролирующим должника лицом только 10.09.2015. 

Ссылки ООО «Планата» на приговор мирового судьи судебного участка № 164 района «Южное Тушино» г. Москвы от 10.02.2017 по уголовному делу № 1-07/17 в отношении ФИО11, приговор Мещанского районного суда от 01.11.2018 по уголовному делу в отношении ФИО12 и решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017 по делу № А40-217458/2015 в качестве доказательств, подтверждающих контроль ФИО2 над ООО «Гемма» до 2015 года  не могут быть признаны судом обоснованными, так как указанных сведений не содержат. 

Также не может быть принят во внимание довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ФИО2 контролировал процесс взыскания задолженности с ООО «Гемма» по договору № ДГ-04 от 01.04.2013. Арбитражный суд г. Москвы в деле № А40-1001113/2015 признал договор № ДГ-04 от 01.04.2013 между ООО «Гемма» и ООО «Дион» действительным и не имеющим пороков формы. Кроме того, ФИО2 стал контролирующим должника лицом только 10.09.2015, в то время как данный договор заключен в 2013 году – задолго до того, как ФИО2 стал контролирующим ООО «Гемма» лицом.

Напротив, в материалы дела представлены доказательства, что ООО «Гемма» с 2014 года прекратило вести какую-либо реальную экономическую деятельность. Протоколами допросов по уголовному делу № 116024500020000013, а именно протокол допроса потерпевшего ФИО5 от 02.09.2016, протокол допроса свидетеля ФИО14 (финансовый директор ООО УК «Альтимус», генеральный директор ООО «Гемма») от 22.08.2016, протокол допроса свидетеля ФИО18 (начальник экономического отдела ООО «Управляющая компания Альтимус») от 08.08.2016, протокол допроса свидетеля ФИО16 (главный бухгалтер ООО «Альтимус») от 08.08.2016, протокол допроса свидетеля ФИО15 (юрисконсульт ООО УК «Альтимус») от 10.08.2016    подтверждается, что с 2013 года велась работа по сокращению юридических лиц, входящих в ГК «Альтимус». В рамках этой работы ФИО5 дал указание ликвидировать ряд компаний, в том числе ООО «Гемма», путем отчуждения третьим лицам.  

На данное обстоятельство также указывает общий план корпоративных процедур, подготовленный сотрудниками группы Альтимус.

Сам ФИО5 в протоколе дополнительного допроса от 02.09.2016 по уголовному делу № 116024500020000013 ссылается на указанное обстоятельство. 

С учетом перечисленных обстоятельств и доказательств суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу о том, что ни ФИО3, ни ФИО2 не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по данному основанию, так как признаки объективного банкротства компании возникли в 2013-2014 годах, то есть когда ООО «Гемма» было подконтрольно ФИО5

Также, по мнению ООО «Планата», основанием для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности является невозможность полностью удовлетворить требования конкурсных кредиторов в результате действий ФИО2

Как указывает апеллянт, невозможность удовлетворения требований кредиторов обусловлена действиями ФИО2 как контролирующего должника лица по заключению следующих договоров: договор цессии № 21/12 от 01.02.2016 г. по фактически безвозмездному отчуждению МКК «Алерта Холдинг Лтд.» единственного актива должника – права  (требования) к ООО «Планата» на сумму 884 051 500 рублей; договор поручительства № 22/12 от 01.02.2016 г., на основании которого ООО «Гемма» становилось должником МКК «Алерта Холдинг Лтд.» по уступленной ей же задолженности собственного должника. Размер поручительства составлял 751 871 500 рублей, и позволял МКК «Алерта Холдинг Лтд.» необоснованно включиться в реестр требований кредиторов на указанную сумму.

Однако согласно определению Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 29.03.2017 по делу А61-740/16 Договор уступки прав (требований) № 21/12 от 01.02.2016 и договор поручительства № 22/12 от 01.02.2016, заключенные в отношении прав требования к ООО «Планата» на сумму 884 051 500,00 рублей, признаны недействительными.

Арбитражным судом применены последствия недействительности указанных сделок в виде восстановления задолженности ООО «Планата» перед ООО «Гемма», в связи с чем на данный момент фактического вреда ООО «Гемма» действиями ФИО2 причинено не было. Лицами, участвующими в деле, доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между сделкой цессии и банкротством ООО «Гемма», не представлены. 

Таким образом, право требования ООО «Гемма» к ООО «Планата» было возращено в конкурсную массу. 

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что подлежит отклонению ссылка апеллянта на п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве, поскольку положения данной статьи не подлежат применению в настоящем споре.

ООО «Гемма» признано несостоятельным (банкротом) на основании решения Арбитражного суда РСО-Алания от 30.06.2017 (до вступления в законную силу положений главы III.2 Закона о банкротстве). В этой связи применению подлежат положения ст. 10 Закона о банкротстве в редакции от 13.07.2015.

Ссылку апеллянта на невозможность реализации права требования на торгах суд апелляционной инстанции полагает несостоятельной, поскольку право требования не было реализовано по причине того, что цена реализации была существенно выше действительной рыночной стоимости права требования, что подтверждается представленным в материалы дела отчетом независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018. При этом ООО «Планата» не утратило возможность реализовать право требования на повторных торгах в виде публичного предложения по рыночной цене.

Более того, с учетом выводов представленного в материалы дела отчета независимого экспертного исследования № 10051801 от 30.11.2018 о рыночной стоимости права требования в любом случае, даже в случае реализации права требования на торгах, вырученная стоимость не позволила бы покрыть задолженность по договорам займа с ООО «Алькор» и ООО «Бетрок» и тем самым избежать банкротства ООО  «Гемма». 

 Таким образом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имущественные права ООО «Гемма» не утрачены, ухудшения финансового положения не произошло, возможность удовлетворения требований конкурсных кредиторов за счет стоимости возвращенного в конкурсную массу права требования должника к ООО «Планата» не утрачена.

Суд апелляционной инстанции также считает, что судом первой инстанции верно  установлено то обстоятельство, что право требования ООО «Гемма» к ООО «Планата» получено в результате заключения цепочки притворных сделок.

19.02.2012 между ООО «Алькор» и ООО «Гемма» был заключен Договор займа № АЛ/Г-1902 (далее – «Договор займа от 19.02.2012») в соответствии с которым                     ООО «Алькор» перечислило ООО «Гемма» 302 687 500 рублей. 

В соответствии с п. 3.1 Договора займа от 19.02.2012 ООО «Гемма» было обязано возвратить сумма займа не позднее 19.01.2015 и уплатить проценты за пользование займом в размере 12,7 % (п. 1.2 Договора займа от 19.02.2012).

По Договору цессии № Ц15/09 от 01.09.2012 (в редакции Дополнительного соглашения от 08.09.2012) («далее – «Договор уступки от 01.09.2012»), заключенному между ООО «Алькор» и ООО «Бетрок», ООО «Алькор» в полном объеме уступило ООО «Бетрок» права требования к ООО «ГЕММА» по Договору займа от 19.02.2012.

По Договору уступки прав требования № 2 от 14.03.2014 (в редакции Дополнительного соглашения от 20.03.2014) (далее – «Договор уступки № 2 от 14.03.2014»), заключенному между ООО «Бетрок» и ООО «ПромЛит», ООО «Бетрок» в полном объеме уступило ООО «ПромЛит» права требования к ООО «ГЕММА» по Договору займа 19.02.2012.

По Договору цессии № 10/02-ПТ/ПЛ от 30.09.2015 (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 27.09.2016) (далее – «Договор цессии от 30.09.2015»), заключенному между ООО «ПромЛит» и ООО «Планата», ООО «ПромЛит» в полном объеме уступило ООО «Планата» права требования к ООО «Гемма» по Договору займа от 19.02.2012.

20.05.2012 между ООО «Бетрок» и ООО «Гемма» был заключен Договор займа № БГ-20/05 (в редакции Дополнительного соглашения от 25.07.2012) (далее – «Договор займа от 20.05.2012») в соответствии с которым ООО «Бетрок» перечислило ООО «Гемма» 656 615 000 рублей.

По  Договору  уступки  прав  требования  №1  от  14.03.2014 (в  редакции Дополнительного  соглашения  от  20.03.2014) (далее – «Договор уступки №1 от 14.03.2014»),  заключенному  между  ООО  «Бетрок» и ООО «ПромЛит», ООО «Бетрок» в полном  объеме  уступило ООО «ПромЛит» права требования к ООО «Гемма» по Договору займа от 20.05.2012.

По Договору цессии № 10/02-ПТ/ПЛ от 30.09.2015 (в редакции Дополнительного соглашения №1 от 27.09.2016) (далее – «Договор цессии от 30.09.2015»), заключенному между ООО «ПромЛит» и ООО «Планата», ООО «ПромЛит» в полном объеме уступило ООО «Планата» права требования к ООО «Гемма» по Договору займа от 20.05.2012.

28.02.2012 между ООО «Гемма» и ООО «Альткапитал» был заключен договор займа № 28/02-ГА в соответствии с которым ООО «Гемма» перечислило ООО «Альткапитал» 875 999 000 рублей.

Также в период с 26.04.2013 по 11.02.2014 ООО «Гемма» перечислило ООО «Планата» денежную сумму в размере 8 052 500,00 рублей. 

Указанные обстоятельства подтверждены также решением Арбитражного суда Московской области от 10.10.2017 по делу № А41-18988/2015.

23.12.2014 в ЕГРЮЛ были внесены сведения о реорганизации путем присоединения ООО «Альткапитал»  к ООО «Планата». 

Суд апелляционной инстанции полагает, что вышеуказанная группа сделок является нестандартной и имела цель прикрыть прямые договоры займа между ООО «Алькор» и ООО «Планата», ООО «Бетрок» и ООО «Планата», ООО «Альткапитал» и ООО «Планата».

В соответствии с п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Притворная сделка фактически включает в себя две сделки: (1) притворную сделку, совершаемую для вида (прикрывающая сделка); (2) сделку, в действительности совершаемую сторонами (прикрываемая сделка).

Согласно п. 88 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» применяя правила о притворных сделках, следует учитывать, что для прикрытия сделки может быть совершена не только одна, но и несколько сделок. В таком случае прикрывающие сделки являются ничтожными, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила (пункт 2 статьи 170 ГК РФ).

В соответствии с п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» притворной сделкой считается также та, которая совершена на иных условиях. Например, при установлении того факта, что стороны с целью прикрыть сделку на крупную сумму совершили сделку на меньшую сумму, суд признает заключенную между сторонами сделку как совершенную на крупную сумму, то есть применяет относящиеся к прикрываемой сделке правила.

Вышеуказанная цепочка сделок является притворной, так как отсутствует реальная экономическая деятельность со стороны ООО «Гемма», характер операций, совершенный во исполнение цепочки притворных сделок имел транзитный характер, у ООО «Гемма» отсутствовал реальный экономический интерес в совершении сделок займа, все компании, участвующие в сделках являются компаниями одной группы Альтимус, ООО «Алькор» и ООО «Бетрок» не вели реальной экономической деятельности. 

Согласно данным бухгалтерской отчетности и выпискам по счету ООО «Гемма» основной причиной появления признаков неплатежеспособности (банкротства) ООО «Гемма» явилось заключение договоров займа № ГП-02/2013 от 23.04.2013 г. и № 28-02- ГА от 28.02.2012 г. Значительную долю активов ООО «Гемма» (более 80%) составляла дебиторская задолженность по данным договорам займа № ГП-02/2013 от 23.04.2013 г. и № 28-02- ГА от 28.02.2012 г.

Условия договоров займа предусматривают возврат ООО «Гемма» денежных средств в 2015 году и возврат ООО «Планата» денежных средств в 2022 году.

С учетом того, что ООО «Гемма» не ведет какой-либо экономической деятельности с 2012 года, а проценты, оплачиваемые ООО «Планата» очевидно не смогли бы покрыть всю сумму, которая должна была быть возращена ООО «Гемма» в 2015 году, то к 2015 году у компании отсутствовали бы денежные средства для погашения займов.

Данные сделки были совершены в период, когда контролирующим лицом компании был ФИО5 Контролирующее ООО «Гемма» лицо ФИО5 в указанный период не мог не осознавать, что ООО «Гемма» имеет обязательство по возврату денежных средств в 2015 году. Перечисление денежных средств от ООО «Гемма» к ООО «Планата» сроком возврата в 2022 году означало, что к 2015 году – дате возврата займов ООО «Гемма» – у компании не будет денежных средств для погашения долга. 

При этом довод апеллянта о том, что сальдо между указанными договорами займа составляет 8 000 000 000 рублей не может быть принят во внимание, так как срок возврата денежных средств по договорам займа с ООО «Алькор» и ООО «Бетрок» наступил в 2015 году, а с ООО «Планата» лишь в 2022 году. Более того, в 2015 году ООО «Планата»  прекратило выплачивать ООО «Гемма» какие-либо денежные средства.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что задолженность ООО «Планата» перед ООО «Гемма» носила корпоративный характер, поскольку ООО «Гемма» и ООО «Планата» входили в одну структуру компаний Альтимус, бенефициаром которой являлся ФИО5 

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В этой связи ООО «Гемма», с учетом положений ст. 10 ГК РФ, не смогло бы получить задолженность от ООО «Планата» в случае банкротства ООО «Планата», поскольку указанные требования подлежали включению за реестр. Подобный подход соответствует сложившейся судебной практике (Определение Верховного суда РФ от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3), по делу А41-77824/2015, Определение Верховного суда РФ от 14.02.2019 № 309-ЭС18-25126 по делу № А60-11749/2017, Определение Верховного суда РФ от 23.07.2018 № 305-ЭС17-18744 (2) по делу № А40-209015/2016).

С учетом данных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что договоры займа привели к несостоятельности ООО «Гемма» и существенным образом нарушали интересы будущих кредиторов, так как согласно представленным в материалы дела бухгалтерским и финансовым документам ООО «Гемма» иные активы у юридического лица отсутствовали. 

Утверждение  апеллянта о том, что предъявление АО «Сталкер» заявления о банкротстве ООО «Гемма» способствовало банкротству должника, отклоняется судом апелляционной инстанции. Подача заявления о банкротстве констатирует уже возникшую невозможность исполнить обязательства и не может способствовать наступлению неплатежеспособности. Наступление несостоятельности носит объективный характер и обусловлено возникновением признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника. 

ООО «Гемма» не вело какой-либо реальной экономической деятельности. Ролью ООО «Гемма» являлось обеспечение транзитной передачи денежных средств между компаниями структуры Альтимус. Получение займов не было связано с обеспечением экономических интересов компании и не было направлено на поддержание производственно-хозяйственной деятельности. 

В имеющихся в материалах дела выписках по расчетным ООО «Гемма» отсутствовали платежи по расчетам с сотрудниками по заработной плате, по оплате телефонной связи, по несению офисных расходов, по оплате аренды помещений, по оплате прочих сопутствующих хозяйственной деятельности юридического лица платежей.

Указанное также подтверждается протоколами допросов сотрудников компаний по уголовному делу № 116024500020000013: протокол допроса свидетеля ФИО14  от 24.03.2016 г.; протокол дополнительного допроса свидетеля ФИО14 от 22.08.2016 г.; протокол допроса свидетеля ФИО16 от 08.08.2016 г.; протокол допроса свидетеля ФИО15  от 10.08.2016 г.

С учётом изложенного ООО «Гемма» не вело реальной экономической деятельности и было необходимо для транзита денежных средств при проведении займов между компаниями структуры Альтимус.  

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что перечисление денежных средств имело место между аффилированными лицами - ООО «Гемма», «Альткапитал» и ООО «Планата», которые входили в одну структуру компаний Альтимус. Контролирующим лицом аффилированных юридических лиц являлся ФИО5

Материалами дела подтверждается и не опровергается апеллянтом, что структура Альтимус в качестве технических компаний также использовало организации ООО  «Бетрок» и ООО «Алькор», что подтверждается, в том числе протоколом допроса ФИО16 от 08.08.2016 г.; протоколом допроса ФИО15 от 08.08.2016 г.

Данные доказательства подтверждают, что на момент заключения договоров займа ООО «Алькор», ООО «Бетрок», ООО «Альткапитал», ООО «Гемма», ООО «Планата» входили в одну структуру компаний Альтимус.

ФИО5 в период с 23.11.2009 по 11.10.2012 являлся генеральный директором ООО «УК Альтимус», владея при этом  долей в размере 99.50% в уставном капитале последнего. До ФИО5 должность генерального директора ООО «УК Альтимус» занимал ФИО19, который в свою очередь также осуществлял функции генерального директора  ООО «Проспект Менеджмент» (ИНН 

<

***>) в период с 21.04.2004 по 30.03.2009. При этом ФИО19 на должности генерального директора ООО «Проспект Менеджмент» сменил ФИО20. ФИО20 также являлся генеральным директором ООО «Бетрок» в период с 28.12.2011 по 06.03.2014, а также владельцем доли в размере 80%.

Таким образом, функции органов управления в ООО «УК Альтимус» и ООО «Бетрок» выполняли одни и те же лица, что подтверждает принадлежность указанных юридических лиц к одной группе компаний Альтимус.

Кроме того, в число руководителей ООО «Алькор» входил ФИО17, который в то же время был владельцем 100% уставного капитала и генеральным директором ООО «Гиперионфинанс», входящего в группу компаний Альтимус.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции правомерно приняты во внимание пояснения ООО «Планата» в судебном заседании суда первой инстанции от 08.11.2018, согласно которым ООО «Альткапитал», ООО «Гемма» и ООО «Планата» входили в одну структуру компаний.

В силу положений ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Также судом первой инстанции верно установлено, что ни ООО «Бетрок», ни ООО «Алькор» не вели реальной хозяйственной деятельности. Ролью ООО «Бетрок» и ООО «Алькор» являлось обеспечение транзитной передачи денежных средств между компаниями структуры Альтимус. Из банковских выписок АО «ОТП Банк» в отношении ООО «Планата» следует, что ООО «Бетрок» и ООО «Алькор» выдавали и иные займы ООО «Планата».

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что не может быть принята во внимание ссылка апеллянта на выписки по счетам ООО «Алькор» и ООО «Бетрок», поскольку в материалах настоящего спора данные выписки отсутствуют. 

С учетом перечисленных оснований суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу, что ООО «Алькор», ООО «Бетрок», ООО «Альткапитал», ООО «Гемма» и ООО «Планата» входили в одну структуру компаний и на момент совершения договоров займа были подконтрольны ФИО5, следовательно имело место совпадение выгодоприобретателей по договорам займа. Судебная коллегия суда апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод и не усматривает оснований для его переоценки. 

Договоры займа не могут считаться соответствующими их правовой природе, поскольку прикрывали прямые займы между ООО «Алькор» и ООО «Планата», ООО «Бетрок» и ООО «Планата», ООО «Альткапитал» и ООО «Планата». 

Указанные обстоятельства свидетельствуют о ничтожности договоров займа между ООО «Алькор» и ООО «Гемма», ООО «Бетрок» и ООО «Гемма», ООО «Гемма» и ООО «Планата», ООО «Гемма» и ООО «Альткапитал». Договоры займа прикрывали прямые займы между ООО «Алькор» и ООО «Планата», ООО «Бетрок» и ООО «Планата», ООО «Алькор» и ООО «Альткапитал» (позднее присоединившееся к ООО «Планата»), ООО «Бетрок» и ООО «Альткапитал» (позднее присоединившееся к ООО «Планата»). 

В этой связи договоры займа подлежат признанию недействительными в                            силу их притворности. 

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) (редакция от 13.07.2015) размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Суд апелляционной инстанции также проверил довод апеллянта о том, что выводы Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания в определении от 18.02.2019 по делу № А61-740/2016 могут противоречить выводам Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания в определении от 21.10.2016 по делу № А61-740/2016. Данный довод суд апелляционной инстанции находит необоснованным в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении спора о включении требований в реестр (определение суда первой инстанции от 21.10.2016) ФИО2 не являлся участвующим в деле лицом, в связи с чем установленные в данном определении обстоятельства не могут влиять на права и обязанности ФИО2   

Кроме того, в определении от 21.10.2016 суд первой инстанции исследовал лишь вопрос мнимости договоров уступки, а не договоров займа. Вопрос притворности договоров займа судом не исследовался. Позиция о возможности оспаривать сделку по иным основаниям недействительности, в случае если суд отказал в признании недействительным по иному правовому основанию, соответствует сложившейся судебной практике (Определение ВАС РФ от 14.02.2012 № ВАС-794/12 по делу № А40-55178/10-159-459, Определение ВАС РФ от 23.10.2009 № ВАС-13199/09 по делу № А32-14973/2008-62/219).

При этом не подлежит применению положение п. 5 ст. 166 ГК РФ, в соответствии с которым заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно. 

Кроме того, в определении от 21.10.2016 суд первой инстанции исследовал сделки лишь на предмет их действительности по ст. 10 и 168 ГК РФ. Однако судом не исследовались договоры займа на предмет притворности (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Между тем применение ст. 170 ГК РФ является самостоятельным основанием для признания сделки недействительной. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вред конкурсной массе ООО «Гемма» не мог быть причинен ввиду того, что право требования ООО «Гемма» к ООО «Планата» основано на цепочке ничтожных сделок, и, следовательно, не существует. 

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что ООО «Планата» пропущен срок на подачу заявления о привлечении ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности.

Проверив данный вывод суда первой инстанции и возражения подателя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции обоснованным, а возражения апеллянта подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона о банкротсвте в редакции от 13.07.2015, в соответствии с которым заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. В соответствии  со ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Ссылки заявителя о том, что о контроле ФИО2 ООО «Планата» узнало лишь 05.03.2018 опровергаются представленными в дело доказательствами. Исходя из совокупности данных доказательств судом первой инстанции верно установлено, что ООО «Планата» стало известно в 2017 году о том, что ФИО2 является контролирующим ООО «Гемма» лицом.

Данное обстоятельство подтверждается ФИО5, который являлся генеральным директором ООО «Планата» в период с 14.08.2014 г. по 05.06.2017 г., а именно протоколом допроса потерпевшего от 15.05.2017 ФИО5, протоколом дополнительного допроса потерпевшего ФИО5 от 16.06.2017 г.

Так как ФИО5 являлся генеральным директором ООО «Планата» в период с 14.08.2014 г. по 05.06.2017 г., то заявитель знал или должен был знать, что ФИО2 является контролирующим ООО «Гемма» лицом.

Таким образом, годичный срок исковой давности для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности истек не позднее 16.06.2018 г.

Между тем ООО «Планата» обратилось с заявлением о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности лишь 12.07.2018 – после истечения срока исковой давности, в связи с чем заявление не подлежало удовлетворению по причине пропуска срока исковой давности на обращение в суд.

Таким  образом, с учетом изложенного суд первой инстанции верно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и вынес законное и обоснованное определение. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену определения, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом  первой  инстанции, в  связи  с  чем  оснований  для  отмены  определения  суда  первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая  изложенное,  суд  апелляционной  инстанции  считает,  что  судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено  законное  и  обоснованное  определение,  в  связи  с  чем определение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 18.02.2019 по делу № А61-740/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции. 

Председательствующий                      З.М. Сулейманов 

Судьи                          

                                                                                                                                         О.В. Марченко

 

                                                                                                                               Г.В. Казакова