АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

22 марта 2019 года

Дело № А33-35233/2018

Красноярск

Резолютивная часть решения размещена на сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети «Интернет» 02 марта 2019 года.

Мотивированное решение составлено 22 марта 2019 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению индивидуального предпринимателя Гарюка Дмитрия Ивановича (ИНН 245304222238, ОГРН 310245313700021)

к Службе строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018

без вызова лиц, участвующих в деле,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Службе строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (далее – ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления № 464-сп/18 от 29.11.2018 о привлечении к административной ответственности.

Определением от 21.12.2018 заявление оставлено без движения. Определением от 10.01.2019  заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства.

01.03.2019 судом вынесена резолютивная часть решения по настоящему делу.

В соответствии с частью 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению лица, участвующего в деле, по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение. Заявление о составлении мотивированного решения арбитражного суда может быть подано в течение пяти дней со дня размещения решения, принятого в порядке упрощенного производства, на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». В этом случае арбитражным судом решение принимается по правилам, установленным главой 20 Кодекса, если иное не вытекает из особенностей, установленных главой 29 Кодекса. Мотивированное решение арбитражного суда изготавливается в течение пяти дней со дня поступления от лица, участвующего в деле, соответствующего заявления.

04.03.2019 индивидуальный предприниматель ФИО1, а также Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края обратились в суд с заявлением о составлении мотивированного решения.

Письмами от 07.03.2019 лицам разъяснено, что в связи с тем, что судья Федорина О.Г. находится в очередном отпуске с 04.03.2019 по 15.03.2019 заявления будут рассмотрены после выхода судьи из отпуска. 

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

ФИО1 зарегистрирован Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным регистрационным номером 

<

***>.

Распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику ФИО1 выдано разрешение на строительство № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса (I очередь строительства - здание автомойки на 2 поста) на земельном участке, имеющем кадастровый номер 24:59:0303045:414, общей площадью 1484,0 кв.м., местонахождение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная.

Постановлением администрации ЗАТО города Зеленогорска Красноярского края от 14.06.2017 №122-п ФИО1 отказано в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию здания автомойки на два поста с офисными помещениями.

Решением Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-17250/2017 от 26.09.2017 признано право собственности индивидуального предпринимателя ФИО1 на здание автомойки, площадью застройки 560 кв.м, расположенного по адресу: Россия, Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу. 

В ОМВД России по ЗАТО г. Зеленогорска поступила информация о том, что в ТЦ «Манежный» имеется автомойка, принадлежащая ФИО1, осуществляющему деятельность без соответствующего разрешения. Данная информация была передана в прокуратуру ЗАТО г. Зеленогорск.

На основании поступившей информации, прокурором ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о проведении проверки здания автомойки на два поста с офисными помещениями, расположенного на земельном участке, имеющим кадастровый номер 24:59:0303045:781, местоположение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Срок проведения проверки установлен с 21.05.2018 по 19.06.2018.

На основании обращения УФССП по Красноярскому краю в присутствии помощника прокурора ЗАТО г. Зеленогорска государственным инспектором территориального подразделения по восточной группе областей службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края составлены пояснения специалиста от 20.09.2018. Исходя из текста названного документа, пояснения составлены по результатам визуального осмотра. 

Также, 21.09.2018 заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края составлены пояснения. Исходя из названных пояснений, отраженные в них обстоятельства зафиксированы при проведении осмотра 20.09.2018 объекта, при этом осмотр произведен на основании приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018.

03.10.2018 заместителем прокурора ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о возобновлении проверки. Срок проведения проверки установлен с 04.10.2018 по 28.10.2018.

По результатам проведенной проверки постановлением прокурора ЗАТО г. Зеленогорск от 19.10.2018 возбуждено дело об административном правонарушении.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении индивидуальному предпринимателю вменено следующее: распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику ФИО1 выдано разрешение на строительство № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса; при проведении проверки прокуратурой города 25.05.2018 установлено, что объект капитального (незавершенного) строительства – здание автокомлекса не соответствует архитектурно-планировочному решению; эксплуатация здания (второго этажа) осуществляется с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией (шифр 12-13). Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина.

Письмом от 22.10.2018 №3215-2018 материалы дела об административном правонарушении направлены в Службу строительного надзора и жилищного контроля для рассмотрения. 

Определением от 29.10.2018 по делу №464-сп/18 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении. 

09.11.2018 в Службу поступило ходатайство о рассмотрении дела по месту жительства лица – в городе Красноярске. Определением от 09.11.2018 срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела об административном правонарушении отложен, изменено место рассмотрения дела. Копия определения направлена ФИО1, определение получено 06.11.2018.

29.11.2018 заместителем руководителя Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края вынесено постановление №464-сп/18, в соответствии с которым индивидуальный предприниматель ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена положениями части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей. 

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Заявление рассмотрено в порядке, установленном главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. 

Исходя из положений статей 25.11, 28.4 КоАП РФ, пункта 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом компетентного органа. 

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в присутствии индивидуального предпринимателя.  

В соответствии с положениями статьи 26.53 КоАП РФ органы, осуществляющие государственный строительный надзор, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5, статьей 9.5.1 (в части административных правонарушений, совершенных лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию объектов капитального строительства), частью 3 статьи 9.16, статьей 14.44 настоящего Кодекса.

 Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, в пределах своих полномочий вправе:

- руководитель федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный строительный надзор, его заместители;

 - руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный строительный надзор, их заместители;

 - руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный строительный надзор, их заместители;

- руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих региональный государственный строительный надзор, их заместители;

Постановлением Правительства Красноярского края от 03.04.2012 N 143-п  утв. Положение о службе строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (далее – Положение №143-п) в соответствии с пунктом 1.1 которого Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (далее - Служба) является органом исполнительной власти Красноярского края (далее - край), осуществляющим региональный государственный строительный надзор, региональный государственный жилищный надзор и государственный контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, Устава края, законов края, правовых актов Губернатора края и Правительства края.

В соответствии со статьей 23.55 КоАП РФ, пунктом 1.1 Положения № 143-п, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом компетентного органа. 

Как следует из оспариваемого постановления, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективной стороной вменного правонарушения является осуществление строительства, реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

В соответствии с пунктами 10, 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено; под строительством - создание зданий, строений, сооружений.

По пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под застройщиком понимается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом проектом планировки территории и проектом межевания территории  при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По частям 4, 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами. В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления с приложением к заявлению соответствующих документов, в том числе, положительного заключения экспертизы проектной документации объекта капитального строительства.

Как следует из текста оспариваемого постановления, в действиях индивидуального предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, а именно: допущено строительство, реконструкция объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Как следует из материалов дела и службой не оспаривается,  распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику ФИО1 выдано разрешение на строительство № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса (I очередь строительства - здание автомойки на 2 поста) на земельном участке, имеющем кадастровый номер 24:59:0303045:414, общей площадью 1484,0 кв.м., местонахождение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная.

Таким образом, материалами дела подтверждается и Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края не оспаривается наличие у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта. 

Помимо изложенного, по тексту оспариваемого постановления указано также следующее:

 «При осмотре объекта капитального (незавершенного) строительства «Автокомплекс» и изучении представленных документов установлено, что осуществляется эксплуатация, архитектурно - планировочные решения не соответствуют фактически выполненным работам, так же имеет место эксплуатация здания (второго этажа) с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией шифр 12-13.

Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина в связи с чем усматриваются признаки реконструкции объекта капитального строительства».

Вместе с тем,  в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, внесенном прокурором по результатам проведенной проверки,  не вменено предпринимателю проведение реконструкции объекта без разрешения, не описана объективная сторона правонарушения в виде реконструкции объекта капитального строительства без соответствующего разрешения. В названных постановлениях отсутствуют указания как на сам факт проведения работ по реконструкции, так и на ход проведения работ по реконструкции, его период.

Как указывалось ранее, в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выявленное нарушение описано следующим об разом: при проведении проверки прокуратурой города 25.05.2018 установлено, что объект капитального (незавершенного) строительства – здание автокомлекса не соответствует архитектурно-планировочному решению; эксплуатация здания (второго этажа) осуществляется с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией (шифр 12-13). Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина.

Пункт 1 статьи 26.1 КоАП РФ предусматривает, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения.

При этом положения частей 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ предусматривают, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Какого-либо иного описания вменного административного правонарушения (помимо выполнения проема на втором этаже в стене) в постановлении о возбуждении дела об административном  правонарушении не содержится. Исходя из названного постановления не представляется возможным установить проводилась ли в рассматриваемом случае реконструкция проверяемого объекта: в постановлении отсутствует описание изменений параметров объекта капитального строительства, которые произошли в результате выполнения проема в стене на втором этаже. Равно как и не зафиксировано период производства работ по строительству проема в стене. 

При этом,  само по себе указание на наличие проема в стене на втором этаже само по себе не может быть расценено как на указание проведение реконструкции.  Пункт 14 статьи 1 ГрК РФ предусматривает, что под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Часть 2 статьи 51 ГрК РФ предусматривает, что в том числе реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Таим образом, исходя из определения реконструкции, данного в статье 1 ГрК РФ, для признания каких-либо действий реконструкцией недостаточно констатации факта осуществления каких-либо работ (изменений). Такие изменения должны влиять на параметры объекта, его частей, или представлять собой замену и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства.

Сведения о выполнении проема, при условии отсутствия сведений о капитальном характере стены не свидетельствует о реконструкции объекта капитального строительства. 

Иные описанные нарушения не позволяют установить в чём именно выразились изменения параметров объекта капитального строительства. 

Таким образом, в постановлении не указано какие конкретно деяния вменены индивидуальному предпринимателю в качестве административного правонарушения, отсутствуют достаточные данные для установления административным органом при решении вопроса о привлечении предпринимателя к ответственности элементов вменного согласно оспариваемому постановлению правонарушения.

Исходя из материалов дела, решением Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-17250/2017 от 26.09.2017 признано право собственности индивидуального предпринимателя ФИО1 на здание автомойки, площадью застройки 560 кв.м, расположенного по адресу: Россия, Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу.

При этом, ни в оспариваемом постановлении, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не описан момент проведения  работ по оборудованию проема (до или после признания права собственности на рассматриваемый объект).

При этом, как в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, так и в оспариваемом постановлении имеется ссылка на проектную документацию. В материалы дела такая документация не представлена. Равно как и не представлены доказательства, подтверждающие фактическое состояние объекта и отличий от проекта, которые привели к изменению параметров объекта, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема, в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства).

В качестве доказательств совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, Служба в оспариваемом постановлении  ссылается исключительно на пояснения должностных лиц Службы. Исходя из названных пояснений специалиста от 21.09.2018, составленных заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, отраженные в них обстоятельства зафиксированы при проведении осмотра 20.09.2018 объекта.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

К числу доказательств по делу об административном правонарушении статьей 26.8 КоАП РФ отнесены и показания специальных технических средств. К специальным техническим средствам относятся измерительные приборы, утвержденные в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие специальную метрологическую поверку.

Вместе с тем судопроизводство в арбитражном суде предполагает также необходимость соблюдение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленных в части доказательств и доказывания.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд полагает, что факт проведения реконструкции объекта после установления судом права собственности на него, а равно характер выполненных строительных и иных работ, квалифицируемых в соответствии с вышеприведенными нормами ГрК РФ как «реконструкция», могли быть установлены только путем визуального осмотра помещений  здания, принадлежащего заявителю.

Следовательно, при фиксации вышеуказанных нарушений, которые касались конкретного расположения объектов, их состояния, наличия не предусмотренных проектом проемов и других признаков реконструкции в принадлежащем предпринимателю здании  административному органу следовало произвести осмотр помещения, зафиксировав в установленном порядке расположение объектов внешнего мира.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей.

Согласно статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса (часть 1).

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи (часть 2).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4).

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 5).

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 6).

При рассмотрении настоящего дела, Службой не представлено каких-либо доказательств проведения осмотра объекта с соблюдением перечисленных норм. Какие-либо сведения о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя о времени и месте проведения осмотра объекта – в материалы дела не представлены. Равно как и не представлен протокол соответствующего осмотра, составленного и надлежащим образом фиксирующего проведение осмотра объекта индивидуального предпринимателя. 

Кроме того, доказательствами  по делу могут быть собранные в ходе проведенной в соответствии с требованиями законодательства проверки доказательства. 

Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее по тексту – Закон о прокуратуре) определяет организацию и порядок деятельности прокуратуры Российской Федерации и полномочия прокуроров. 

Положения частей 3, 4 статьи 21 Закона о прокуратуре решение о проведении проверки принимается прокурором или его заместителем и доводится до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки. Срок проведения проверки не должен превышать 30 календарных дней со дня начала проверки. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения прокурором дополнительных проверочных мероприятий в рамках указанной проверки, по решению прокурора или его заместителя срок проведения проверки может быть продлен. Срок проведения проверки может быть продлен не более чем на 30 календарных дней. При необходимости решение о последующем продлении на срок, не превышающий 30 календарных дней, может быть принято только Генеральным прокурором Российской Федерации или уполномоченным им заместителем Генерального прокурора Российской Федерации.

Часть 6 названной статьи также предусматривает, что проведение проверки по решению прокурора или его заместителя может быть неоднократно приостановлено:

- при необходимости проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз для получения дополнительной информации, которая может повлиять на выводы проверки, если срок их проведения выходит за пределы срока проведения указанной проверки;

- если действия (бездействие) проверяемого органа (организации), препятствующие проведению указанной проверки, приводят к невозможности завершения указанной проверки в пределах срока ее проведения;

- в случае непредставления истребованных информации, документов и материалов или их копий в пределах установленных для их представления сроков, что приводит к невозможности завершения указанной проверки в пределах срока ее проведения.

В материалы дела представлены доказательства проведения проверочных мероприятий в отношении индивидуального предпринимателя, а именно: решение прокурора ЗАТО г.Зеленогорск о проведении проверки здания автомойки на два поста с офисными помещениями, расположенного на земельном участке, имеющим кадастровый номер 24:59:0303045:781, местоположение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Срок проведения проверки установлен с 21.05.2018 по 19.06.2018.

03.10.2018 заместителем прокурора ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о возобновлении проверки. Срок проведения проверки установлен с 04.10.2018 по 28.10.2018.

Таким образом, изначально установлен период проведения проверки с 21.05.2018 по 19.06.2018, в дальнейшем сроки её проведения после возобновления составили с 04.10.2018 по 28.10.2018. При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что проведение визуального осмотра 20.09.2018 осуществлено в период, когда проверка органами прокуратуры в отношении индивидуального предпринимателя не проводилась. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Каких-либо ссылок на иные акты прокурора, подтверждающие проведение проверки в отношении индивидуального предпринимателя по состоянию на 20.09.2018, в письменных пояснениях не содержится. 

Акт прокурорской проверки, в том числе фиксирующий факт выхода уполномоченного должностного лица органов прокуратуры или привлеченного им специалиста на место совершения выявленного правонарушения, результаты осмотра и фактическое состояние принадлежащего предпринимателю здания, описание содержания выявленных нарушений и нарушенные пункты проектной документации – суду не представлены, в материала истребованного судом дела об административном правонарушении отсутствуют. 

Из рассматриваемых пояснений специалиста от 21.09.2018 следует, что осмотр произведен на основании приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018. Однако текст самого  приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018 в материалы дела не представлен. 

Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее по тексту – Федеральный закон №294-ФЗ) регулируются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Названным Федеральным законом регулируется в том числе порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля) (пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона №294-ФЗ).

Названный Федеральный закон также предусматривает, что проверки могут быть документарными и выездными, плановыми и внеплановыми,  также регулирует основания их проведения и порядок. 

При этом часть 1 статьи 14 Федерального закона №294-ФЗ предусматривает, что проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

При этом положения частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона №294-ФЗ предусматривает, что по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. В акте проверки указываются:

1) дата, время и место составления акта проверки;

2) наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля;

3) дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;

4) фамилии, имена, отчества и должности должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку;

5) наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, а также фамилия, имя, отчество и должность руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении проверки;

6) дата, время, продолжительность и место проведения проверки;

7) сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;

8) сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием у юридического лица, индивидуального предпринимателя указанного журнала;

9) подписи должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку.

Однако доказательств проведения визуального осмотра и фиксации его результатов в форме пояснений специалиста в рамках проведения проверки по правилам Федерального закона №294-ФЗ - административным органом в материалы дела не представлено. В материалы настоящего дела не представлен приказ (распоряжение) административного органа о проведении проверки в отношении индивидуального предпринимателя, равно как и не представлен акт, составленный по результат проведения такой проверки, соответствующий предъявляемым к нему положениями Федерального закона №294-ФЗ требованиям. 

Таким образом, доказательств проведения визуального осмотра на который указывается в письменных пояснениях проведен 20.09.2018 в рамках проведения Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края проверки в отношении индивидуального предпринимателя - в материалы дела не представлено. 

При изложенных обстоятельствах, представленные пояснения специалиста – должностного лица Службы не могут быть расценены  ни как акты осмотра в рамках проведения проверки (доказательств проведения проверки Службой в материалы дела не представлено, а проверка органами прокуратуры по состоянию на 20.09.2018 была приостановлена), ни как протоколы осмотра помещений в рамках статьи 28.7 КоАП РФ. 

При этом представленные пояснения специалиста от 20.09.2018, 21.09.2018 также не могут быть приняты судом в качестве свидетельских показаний на основании следующего. 

Часть 1 статьи 26.3 КоАП РФ предусматривает, что показания свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

При этом показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу (часть 2 статьи 26.3 КоАП РФ).

Часть 1 статьи 25.6 КоАП РФ предусматривает, что в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

При этом свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 КоАП РФ).

Судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу (статья 26.11 КоАП РФ).

В пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» даны разъяснения относительно того, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Представленные в материалы дела пояснения специалиста от 20.09.2018 и 21.09.2018 не содержат в себе сведений о разъяснении прав и обязанностей, а также предупреждения об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, лицам, дающим пояснения. Иных доказательств соблюдения процедуры получения объяснений в рамках КоАП РФ – в материалы дела не представлено. 

Как указывалось ранее, пояснения специалиста даны государственным инспектором территориального подразделения по восточной группе областей районов Службы (от 20.09.2018), а также заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений Службы (то 21.09.2018).

Положения части 1 статьи 25.8 КоАП РФ предусматривают, что в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. 

При этом специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений (часть 3 статьи 25.8 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае, во-первых, специалисты, дающие пояснения являются сотрудники административного органа, выдавшего в дальнейшем оспариваемое предписание. Данное обстоятельство противоречит принципу незаинтересованности специалиста в исходе дела, установленное в части 1 статьи 25.8 КоАП РФ.

Во-вторых, исходя из пояснений визуальный осмотр проводился 20.09.2018, в то время как постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 19.10.2018. Таким образом, визуальный осмотр проводился до возбуждения дела об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах, рассматриваемые пояснения специалиста не могут быть приняты судом в качестве пояснений специалиста по смыслу КоАП РФ. 

При изложенных обстоятельствах, письменные пояснения от 20.09.2018, 21.09.2018 являются недопустимыми доказательствами, описанных в них фактических обстоятельств не подтверждают и не могли быть положены административным органом в основу установления обстоятельств совершения административного правонарушения. 

В материалы дела также представлены объяснения судебного пристава-исполнителя ОСП по г. Зеленогорску ФИО2 от 29.11.2018. В соответствии с представленными объяснениями, 11.10.2017 судебный пристав-исполнитель производила проверку исполнения решения Зеленогорского городского суда от 12.12.2016 на рассматриваемом объекте. При проведении проверки исполнения решения второй этаж не был объединен. 

Условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, которым при осуществлении установленных федеральным законом полномочий предоставлено право возлагать на юридических лиц обязанности по передаче другим организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий определяет Федеральный закон «Об исполнительном производстве».

Пункт 5 части 1 статьи 64 Закона об исполнительном производстве предусматривает, что исполнительными действиями являются совершаемые судебным приставом-исполнителем в соответствии с настоящим Федеральным законом действия, направленные на создание условий для применения мер принудительного исполнения, а равно на понуждение должника к полному, правильному и своевременному исполнению требований, содержащихся в исполнительном документе. Судебный пристав-исполнитель вправе  входить в нежилые помещения, занимаемые должником или другими лицами либо принадлежащие должнику или другим лицам, в целях исполнения исполнительных документов.

Приказом ФССП России от 11.07.2012 N 318 «Об утверждении примерных форм процессуальных документов, применяемых должностными лицами Федеральной службы судебных приставов в процессе исполнительного производства» утверждена примерная форма акта о совершении исполнительных действий (приложение №17 к названному приказу).

Таким образом, фактически обстоятельства осмотра объекта при совершении исполнительных действий должны были быть отражены в соответствующем акте. В представленном в материалы дела акте о совершении исполнительных действий от 11.10.2017 не зафиксировано описание стены объекта на втором этаже. 

При изложенных обстоятельствах, суд критически относится к объяснениям судебного пристава-исполнителя ОСП по г. Зеленогорску ФИО2 данным 29.11.2018 относительно отсутствия проема  в стене на втором этаже рассматриваемого объекта по состоянию на 11.10.2017. Представленный документ не мог быть принят административным органом в качестве единственного и достоверного доказательства совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. 

Таким образом, пояснения судебного пристава-исполнителя о наличие либо отсутствии проема в одном из помещений второго этажа здания имевшимся при проведении исполнительных действий более одного года назад не могут быть признаны судом в качестве достоверного и достаточного доказательства совершения индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, выраженного в осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство. 

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу, что административным органом не доказан факт осуществления строительства и (или) реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство, учитывая, что факт наличия у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта административным органом не оспаривается, а факт осуществления реконструкции объекта капитального строительства административным органом не доказан. 

Часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о наличие оснований для удовлетворения заявленных требований, признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018, вынесенное Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 177, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018, вынесенное Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение пятнадцати дней после его принятия, а в случае составления мотивированного решения – в течение пятнадцати дней со дня изготовления решения в полном объеме, путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии резолютивной части решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку. Лица, участвующие в деле, вправе в течение 5 дней со дня размещения резолютивной части решения на официальном сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети «Интернет» обратиться в суд с заявлением о составлении мотивированного решения.

Судья

О.Г. Федорина