ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-6917/2017

г.Самара

17 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2018 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 с участием:

от министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области - представителя ФИО2 (доверенность от 09.01.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя ФИО3 (доверенность от 22.12.2017), 

от третьих лиц: министерства развития конкуренции и экономики Ульяновской области - представителя ФИО4 (доверенность от 09.01.2018),

акционерного общества «УльяновскФармация» - представителя ФИО5 (доверенность от 28.12.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 января 2018 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 ноября 2017 года по делу №А72-6917/2017 (судья Чудинова В.А.), принятое по заявлению министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области, г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, третьи лица: министерство развития конкуренции и экономики Ульяновской области, г.Ульяновск, акционерное общество «УльяновскФармация», г.Ульяновск,

о признании недействительным акта внеплановой камеральной проверки от 10.02.2017 № 1, 

У С Т А Н О В И Л:

Министерство здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области (далее – заявитель, министерство здравоохранения) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) № 1 от 10.02.2017 внеплановой камеральной проверки по проверке аукциона в электронной форме № 0168200002416007724.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство развития конкуренции и экономики Ульяновской области, акционерное общество «УльяновскФармация» (далее - АО «УльяновскФармация»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 16 ноября 2017 года заявленные требования удовлетворены, акт внеплановой камеральной проверки от 10.02.2017 № 1, принятый Ульяновским УФАС России в отношении министерства здравоохранения по результатам проверки законодательства при проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 признан недействительным. На Ульяновское УФАС России возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов министерства здравоохранения.

В апелляционной жалобе Ульяновское УФАС России просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что включение в состав одного лота фактически поставки лекарственных средств и услуг по хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям  граждан приводит к необоснованному ограничению конкуренции. Устанавливая альтернативные варианты (для случаев самостоятельного и не самостоятельного оказания части услуг) в аукционной документации заказчик напрямую нарушает требования законодательства о контрактной системе, согласно которым в случае, если оказываемые услуги подлежат лицензированию, то заказчик обязан установить требование о наличии соответствующих документов во второй части заявки непосредственно у участника закупки.

В отзывах на апелляционную жалобу министерство здравоохранения, АО «УльяновскФармация», министерство развития конкуренции и экономики Ульяновской области просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества.

Представители заявителя, третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела, Ульяновским УФАС России по своей инициативе проведена внеплановая камеральная проверка в отношении министерства здравоохранения на предмет соблюдения законодательства при проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724, по результатам которой составлен акт от 10.02.2017 № 1.

В ходе указанной проверки антимонопольным органом установлено, что в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 29.11.2016 опубликованы извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (далее - Федеральный закон № 178-ФЗ) и постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» в 2017 году, (начальная (максимальная) цена контракта - 392 314 780,99 руб.).

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 16.12.2016 заявка единственного участника АО «УльяновскФармация» была признана соответствующей требованиям документации и законодательства о контрактной системе.

По результатам электронного аукциона между заказчиком и АО «УльяновскФармация» 27.12.2016 заключен государственный контракт № 0168200002416007724-0029238-01 на оказание в 2017 году услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом № 178-ФЗ.

В ходе проверки Ульяновским УФАС Росси выявлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В акте указано на следующее нарушение: в предмет закупки наряду с услугами по обеспечению лекарственными средствами включена закупка лекарственных средств, что само по себе приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку данные услуги и товары имеют различное функциональное назначение и технические характеристики.

По мнению антимонопольного органа, поставка лекарственных средств и услуга по хранению и отпуску лекарственных средств являются разными видами деятельности, осуществляемыми различными субъектами обращения лекарственных средств - организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями. При этом организации оптовой торговли лекарственными средствами и аптечные организации получают лицензии на различные виды деятельности (розничная торговля или оптовая торговля) в разных лицензирующих органах. Рассматриваемые услуги (поставка лекарственных средств, хранение и отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан) имеют различное функциональное назначение и технические характеристики и не могут заменить друг друга, в связи с чем должны закупаться отдельно друг от друга. Включение в состав одного лота поставки лекарственных средств и услуг по хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан приводит к необоснованному ограничению конкуренции, что нарушает часть 2 статьи 8, часть 1 статьи 33 и часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган также указал, что, учитывая требования постановления Правительства от 17.10.2013 № 929 и необходимость закупки лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, а также стоимость закупаемых лекарственных средств, необходимые лекарственные препараты должны закупаться разными лотами (закупками).

Таким образом, как посчитал антимонопольный орган, закупка лекарственных препаратов изложенным в документации образом приведет к нарушению пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и постановления Правительства от 17.10.2013 № 929, а именно: предметом одного контракта будут лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, что запрещено названными нормами.

С учетом изложенного в заключении акта от 10.02.2017 № 1 указано: в действиях министерства здравоохранения установлены нарушения части 2 статьи 8, части 1 статьи 33 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. В действиях должностного лица министерства здравоохранения установлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ: утверждение документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Учитывая, что государственный контракт по результатам аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 заключен, инспекция Ульяновского УФАС России приняла решение предписание об устранении нарушений не выдавать и передать материалы акта № 1 от 10.02.2017 для установления признаков нарушения Закона о защите конкуренции в соответствующее структурное подразделение Ульяновского УФАС России.

Не согласившись с указанным актом, министерство обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В обоснование требований заявитель, третьи лица указывают, что заказчику принадлежит право самостоятельно формировать объект закупки. Объектом закупки является оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом № 178-ФЗ. Контракт имеет огромное социальное значение, поскольку обслуживает все нуждающееся льготное население Ульяновской области, и решение вопросов социальной поддержки относится к полномочиям органов государственной власти РФ. При этом позиция антимонопольного органа, выраженная в акте № 1, создает препятствия министерству в формировании объекта закупки путем выставления на торги права на заключение контракта на оказание услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение. Однако формирование объекта закупки как услуги по обеспечению лекарственными препаратами наиболее полно соответствует потребностям заказчика и целям закупки, у министерства здравоохранения как у государственного заказчика отсутствует обособленная потребность в приобретении лекарственных препаратов без одновременного оказания услуги по их выдаче гражданам в пунктах отпуска.

Федеральным законом № 44-ФЗ предусмотрено заключение контракта на оказание услуги, для оказания которой используется товар. В данном случае в состав одного лота объединены товар и услуги, технологически и функционально связанные между собой.

Суд первой инстанции при оценке указанных доводов сторон исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Федеральным законом № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона № 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме), под которым понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Статьей 59 этого же Закона установлено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частями 1 - 3 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, а также запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

По смыслу указанных выше положений Федерального закона № 44-ФЗ при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Указанное также следует из пункта 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которому при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Как следует из Закона о контрактной системе, объект закупки определяется заказчиком.

При рассмотрении настоящего дела должна быть учтена цель проведения торгов - исполнение Федерального закона № 178-ФЗ, который устанавливает правовые и организационные основы оказания государственной социальной помощи малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам и иным категориям граждан, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 1 Федерального закона № 178-ФЗ государственная социальная помощь - предоставление малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам, а также иным категориям граждан, указанным в настоящем Федеральном законе, социальных пособий, социальных доплат к пенсии, субсидий, социальных услуг и жизненно необходимых товаров.

В соответствии со статьей 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ государственная помощь в виде набора социальных услуг осуществляется на уровне субъектов Российской Федерации, и предусматривает: организацию размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов; заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов соответствующих государственных контрактов; организацию обеспечения населения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, закупленными по государственным контрактам.

Субвенции зачисляются в установленном для исполнения федерального бюджета порядке на счета бюджетов субъектов Российской Федерации. Средства на осуществление указанных в части 1 настоящей статьи полномочий носят целевой характер и не могут быть использованы на другие цели (части 2 - 5 статьи 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ).

В состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 Федерального закона № 178-ФЗ, набора социальных услуг включается социальная услуга по обеспечению в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

Перечень лекарственных препаратов, в том числе перечень лекарственных препаратов, назначаемых по решению врачебных комиссий лечебно-профилактических учреждений, перечень изделий медицинского назначения, перечень специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, обеспечение которыми осуществляется в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2 указанного Федерального закона, утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку государственной политики и нормативное правовое регулирование в сфере здравоохранения и социального развития (пункт 2 статьи 6.2 указанного Федерального закона).

Анализ приведенных правовых норм свидетельствует о том, что федеральный законодатель установил льготное обеспечение лекарственными препаратами для медицинского применения как меру социальной поддержки, определив, что за счет бюджетных ассигнований бюджетов субъектов Российской Федерации данные меры предоставляются в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний.

С учетом указанных положений Закона следует, что конечной целью проведения торгов во исполнение Федерального закона № 178-ФЗ является отпуск лекарственных средств гражданам, имеющим право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг в определенных аптечных учреждениях при предъявлении рецепта, выписанного по установленной форме в медицинских организациях, что уже само по себе ограничивает круг участников торгов.

Учитывая требования Федерального закона № 178-ФЗ по организации лекарственного обеспечения лиц, имеющих право на получение набора социальных услуг, в том числе об оперативности проведения аукционных мероприятий по закупу товаров и обеспечению ими льготников, цель проведения рассматриваемых торгов, суд считает, что министерство вправе было определить предмет электронного аукциона как оказание социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами.

Обеспечение необходимыми лекарственными средствами по рецептам врача в соответствии со стандартами оказания медицинской помощи входит в состав набора социальных услуг в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона № 178-ФЗ, что свидетельствует об оказании услуги населению, а не торговли лекарственными средствами. 

При этом Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит запретов на закупку услуг по обеспечению лекарственными средствами, при оказании которых используется товар, в данном случае лекарственные средства.

Напротив, в Федеральном законе № 44-ФЗ прямо указано на возможность заключения контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар (подпункт 3 пункта 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ).

Ни аукционная документация, ни условия государственного контракта не содержат элементы договора поставки (товар заказчику (министерству) не передается, накладные не оформляются). 

Согласно пунктам 2.1.18, 5.1 контракта документом, подтверждающим исполнение контракта, является акт оказанных услуг. В этой связи довод антимонопольного органа о том, что контракт является смешанным договором, является несостоятельным.

Объединение технологически и функционально взаимосвязанных между собой услуг в один лот имеет целью не только обеспечение их своевременного и качественного выполнения, но и рациональное расходование бюджетных средств. В свою очередь, осуществление целого ряда социальных услуг для обеспечения граждан с социально-значимыми заболеваниями лекарственными препаратами в рамках одного лота не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

В данном случае предмет аукциона определен как услуга по обеспечению необходимыми лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение. Включенные в единый лот товары относятся к одной группе товаров - лекарственные средства.

Согласно Порядку организации обеспечения лекарственными препаратами, специализированными продуктами лечебного питания и медицинскими изделиями при амбулаторном лечении граждан, имеющих право на льготу, утвержденному постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П, министерство здравоохранения обеспечивает в устанавливаемом им порядке ведение регистра граждан, имеющих право на льготу; обеспечивает в устанавливаемом им порядке ведение регистра медицинских организаций и врачей, осуществляющих выписку льготных рецептов на лекарственные препараты; определяет потребность в количестве и номенклатуре лекарственных препаратов, специализированных продуктов лечебного питания и медицинских изделий для определения объема финансирования мероприятий. 

Следовательно, в рассматриваемом случае для заказчика является важным равномерное поступление в аптечные учреждения области лекарственных средств для отпуска их определенным категориям граждан, нуждающимся в государственной социальной защите, что согласуется с полномочиями Российской Федерации, переданными органам государственной власти субъектов Российской Федерации в области оказания государственной помощи, закрепленных частью 1 статьи 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ.

Последовательное выполнение всех предусмотренных для реализации государственного контракта действий направлено на обеспечение граждан государственной социальной помощью в виде получения лекарственных средств.

Отсутствие одного из этапов приведет к невыполнению переданных полномочий по оказанию социальной помощи определенным категориям гражданам, что свидетельствует о функциональной и технологической взаимосвязи поставки, хранения и отпуска лекарственных средств, объединенных в один лот.

Заказчик обладает свободой в определении предмета аукциона и в формировании лота исходя из его потребностей, учитывая, что предметом аукциона и государственного контракта является комплекс социальных услуг, технологически и функционально взаимосвязанных между собой.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что в рассматриваемом случае объединение в один лот видов деятельности по поставке лекарственных средств, их хранению и отпуску препаратов через аптеки является технологически и функционально взаимосвязанным исходя из особенностей предмета заказа - обеспечение граждан с социально-значимыми заболеваниями лекарственными препаратами (а не поставка конкретных лекарственных средств).

Относительно довода антимонопольного органа о несоблюдении положений Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 судом первой инстанции сделаны следующие выводы.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Федерального закона № 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 установлены предельные значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

Таким образом, указанными нормами определена необходимость их применения при осуществлении закупки (поставки) лекарственных средств.

Поскольку в данном случае объект рассматриваемого аукциона определен заказчиком как услуга по обеспечению необходимыми лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение, положения постановления Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 в рассматриваемом случае применению не подлежат.

Как указано выше, запретов на осуществление закупки оказания услуг по обеспечению лекарственными средствами, при оказании которых используется товар - лекарственные средства, Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит.

Антимонопольный орган также указывает, что формирование объекта закупки как услуги по обеспечению граждан лекарственными препаратами, содержащего элементы договора поставки и договора оказания услуг, приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку организации оптовой торговли лекарственными средствами и аптечные организации получают лицензии на различные виды деятельности в разных лицензирующих органах.

Суд первой инстанции отклонил данные доводы антимонопольного органа, исходи из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу пункта 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок осуществления такой деятельности урегулирован Федеральным законом от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Федеральный закон № 61-ФЗ).

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона № 61-ФЗ определено, что фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В силу статьи 52 Федерального закона № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется, в частности, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Статьей 53 Федерального закона № 61-ФЗ определено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

Статьей 55 Федерального закона № 61-ФЗ установлен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

В соответствии с частью 1 статьи 58 Федерального закона № 61-ФЗ хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями.

В аукционной документации указано следующее: требуется действующая лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в соответствии с п.47 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», п.33 ст.4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», содержащая перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения: хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения - в случае оказания услуг по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями (пунктами отпуска), являющимися подразделениями участника электронного аукциона; оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения - в случае оказания услуг по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями (пунктами отпуска), не являющимися подразделениями участника электронного аукциона и привлеченными в качестве субподрядчиков).

Таким образом, аукционная документация не просто предусматривает наличие лицензии на фармацевтическую деятельность (что, возможно, повлекло бы неоднозначное толкование требований заказчика), а содержит указание на конкретные виды фармацевтической деятельности.

Как видно, документация о проведении рассматриваемого аукциона сформирована таким образом, чтобы предоставить любому участнику фармацевтического рынка, как оптовой организации, так и аптечной организации, возможность исполнить условия контракта.

Так, из указанных положений аукционной документации, а также пунктов 2.1.20, 2.2.2 контракта следует, что исполнитель имеет право без согласования с заказчиком привлекать третьих лиц (субподрядные аптечные организации) к выполнению своих обязательств, а значит, исполнителем контракта может быть как лицо, имеющее лицензию на осуществление фармацевтической деятельности в виде оптовой торговли лекарственными средствами, так и лицо, имеющее лицензию на осуществление фармацевтической деятельности в виде розничной торговли лекарственными препаратами, что, напротив, обусловливает возможность участия в аукционе большего количества хозяйствующих субъектов. Следовательно, указанная аукционная документация не содержит каких-либо специальных требований к потенциальным участникам размещения заказа, кроме тех, исполнение которых требовалось исходя из целей Федерального закона № 178-ФЗ и в соответствии с требованиями законодательства по обороту лекарственных средств; а также каких-либо требований, ограничивающих количество участников размещения заказа.

Как указано в пункте 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, наличие лицензии непосредственно у участника аукциона требуется в случае, если лицензируемый вид деятельности является самостоятельным объектом закупки.

Применительно к рассматриваемой ситуации и доводам антимонопольного органа, наличие лицензии непосредственно у участника аукциона требовалось бы, если бы самостоятельным объектом закупки являлась поставка лекарственных средств.

Поскольку объектом закупки является комплексная услуга, указанные выше требования аукционной документации соответствуют разъяснениям, данным в абзаце 8, 9 пункта 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что участие в данной закупке может принять как участник, имеющий лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами, так и аптечная организация с лицензией на хранение и отпуск лекарственных средств.

В данном случае антимонопольный орган не указал и не доказал, каким образом примененный заказчиком принцип формирования лота повлиял на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Ульяновской области социальной помощью.

Один только факт, что победителем аукциона стал единственный участник, не свидетельствует об ограничении доступа к торгам иных лиц в результате укрупнения лота.

Кроме того, победитель аукциона АО «УльяновскФармация» также не имеет в собственности все аптечные учреждения, расположенные в районах Ульяновской области (согласно приложению № 2 к контракту), и также в целях исполнения условий контракта арендует иные пункты отпуска либо заключает договоры на оказание услуги по отпуску иной организацией, имеющей аптечные учреждения в необходимых по контракту местах.

Доказательства обратного, а равно доказательства того, что формирование заказчиком объекта закупки в таком виде привело к ограничению конкуренции либо создало преимущественное положение для ОАО «УльяновскФармация», суду не представлены.

Как установлено судом, в извещении о проведении аукциона требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, предусмотрено не было, равно как и не были включены товары, услуги технологически и функционально не связанные с предметом контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ определено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Формирование заказчиком общей цены единицы услуги, исходя из закупочной цены лекарственных препаратов, используемых при оказании услуги, не противоречит требованиям законодательства в сфере закупок, так как эта цена регламентирует формирование только лишь одной из составляющих в общей цене комплексной услуги, составляющей предмет контракта (пункты 3.2, 3.3 контракта).

В пунктах 3.2, 3.3 контракта указана цена контракта, которая включает в себя закупочную стоимость лекарственных препаратов, отпускаемых гражданам, а также покрываемые из торговой надбавки исполнителя логистические расходы, все установленные налоги и сборы, транспортные, банковские, страховые расходы, погрузочно-разгрузочные работы.

В свою очередь, конкурсная документация содержит сведения об объеме оказываемых услуг, используемых лекарственных препаратов, что является неоспоримым фактом и подтверждается положениями самой конкурсной документации.

При таких обстоятельствах действия заказчика (министерства) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 не противоречат положениям Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, в связи с чем заявленные требования суд первой инстанции удовлетворил в полном объеме, признав недействительным акт внеплановой камеральной проверки от 10.02.2017 № 1.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что включение в состав одного лота поставки лекарственных средств и услуг по хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям  граждан приводит к необоснованному ограничению конкуренции, несостоятельна, поскольку само по себе включение в один лог указанных услуг и поставки лекарств законодательству не противоречит. При этом антимонопольный орган не доказал, что данное обстоятельство привело или могло привести к ограничению конкуренции. В данном случае в один лот правомерно были объединены поставка лекарственных средств, их хранение и отпуск через аптеки, которые технологически и функционально взаимосвязаны между собой с учетом особенностей объекта закупки.

 Довод антимонопольного органа о том, что, устанавливая альтернативные варианты (для случаев самостоятельного и не самостоятельного оказания части услуг) в аукционной документации заказчик напрямую нарушает требования законодательства о контрактной системе, отклоняется. Документацией о проведении аукциона предусматривает право исполнителя на привлечение субподрядчиков для исполнения контракта. Проект контракта не содержит требования об оказании услуг исключительно победителем аукциона, а также о наличии пунктов отпуска лекарственных средств. Само по себе включение таких условий в документацию о проведении аукциона не противоречит законодательству и не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 16 ноября 2017 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 ноября 2017 года по делу №А72-6917/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     А.Б. Корнилов  

 

В.В. Кузнецов