ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-75269/2023 

 

город  Москва 

15.12.2023

дело № А40-144130/23

 

резолютивная часть постановления оглашена 05.12.2023 

полный текст постановления изготовлен 15.12.2023

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 

по делу № А40-144130/23

по заявлению ФГКУ «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «Лидер»

о признании незаконным решения; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 26.06.2023;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица – не явился, извещен; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы № 28/06/105-915/2023 от 27.04.2023 в части признания заказчика нарушившим положения п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе и на Федеральную антимонопольную службу возложена обязанность устранить в течение одного месяца со дня вступления судебного акта в законную силу допущенные нарушения прав и законных интересов ФГКУ «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства в установленном законом порядке.

   Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе. 

   В качестве третьего лица в деле участвует ООО «Лидер», представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

   Через канцелярию суда от ФГКУ «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

   Представители антимонопольного органа и ФГКУ «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

   Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Лидер» на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке рабочей документации и реконструкции объекта капитального строительства: «Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской помощи федерального государственного бюджетного учреждения «Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства», Кисловодск, Ставропольский край» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 0830100002323000003).       

По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, ненадлежащим образом установившим порядок рассмотрения и оценки заявок по детализирующему показателю «наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» показателя «наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации». 

            Решением Федеральной антимонопольной службы от 27.04.2023 № 28/06/105- 915/2023 установлено, что заказчиком нарушены п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в части установления предельного минимального значения по детализирующему показателю критерия в размере 867.457.508, 61 руб. (50 % от НМЦК), содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;  п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе (в части оценки только договоров на выполнение работ по строительству либо реконструкции объекта капитального строительства, без учета договоров, предусматривающих выполнение работ по капитальному ремонту, а также сносу объекта капитального строительства), что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе (в части установления требования о предоставлении выписки из реестра СРО и необходимости наличия СРО на инженерные изыскания) содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; ч. 7 ст. 30 Закона о контрактной системе (в части отсутствия в проекте контракта обязательства Генподрядчика об оплате субподрядчикам из числа СМП работ в течение 7 рабочих дней) и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе (в части установления в проекте Контракта ответственности заказчика и поставщика в недействующей редакции Постановления 1042) и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого за предусмотрена ч. 1.4               ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

            Не согласившись с решением в части признания заказчика нарушившим положения п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

            Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Оценив в соответствии с требованиями ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и доводы сторон, приведенные в обоснование заявленных требований и возражений на них, установив, что решение антимонопольного органа противоречат законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решений или действий незаконными. 

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором, в соответствии с ч. 4              ст. 24 Закона о контрактной системе, победителем признается участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки должно содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе, а также в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 42 порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в извещении о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

            В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует, в том числе, критерий «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».  

В силу ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604               «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации, утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

            В соответствии с извещением о проведении конкурса, протоколами, составленными в ходе проведения конкурса: извещение размещено в ЕИС - 04.04.2023;  способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) -1.734.915.017,22 руб.; источник финансирования - федеральный бюджет, КБК - 38809090120194009414; дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 20.04.2023;  на участие в конкурсе подано 2 заявки от участников закупки; в результате рассмотрения заявок, все заявки участников закупки признаны соответствующими требованиям извещения и Закона о контрактной системе; победителем конкурса признан участник закупки с идентификационным номером заявки «4», предложивший цену контракта в размере 1.650.000.000 руб. 

            Согласно п. 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок. 

            В соответствии с подп. «г» п. 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяется критерий оценки «квалификация участников закупки». 

            Подпунктом «в» п. 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» применяется показатель оценки «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта». 

            В силу подп. «а» п. 28 Положения в случае применения показателя оценки «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.      Согласно подп. «в» п. 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным Приложением № 1 к Положению, в отношении показателя «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта», его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки: объект капитального строительства (за исключением линейного объекта); линейный объект, за исключением автомобильной дороги; автомобильная дорога; особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства; объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации. 

            В соответствии с подп. «г» п. 31 Положения устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): контракт, предусмотренный ч. 16 ст. 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства); контракт, предусмотренный ч. 16.1 ст. 34 Закона о контрактной системе; контракт, предусмотренный ч. 56 ст. 112 Закона о контрактной системе; договор, не относящийся к контрактам, указанным в абз. 2, 4 подп. «г» п. 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. 

            С учетом изложенного, в соответствии с абз. 4 подп. «г» п. 31 Положения заинтересованное лицо полагает, что в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на объекте капитального строительства Заказчику при оценке заявок необходимо учитывать, в том числе контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сносу объекта капитального строительства. 

            Вместе с тем, в частности определения вида работ является существенным условием договора подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ), в закупочной документации установлен детализирующий показатель в виде наличия у участников закупки опыта работы по строительству объектов. 

            Градостроительный кодекс Российской Федерации устанавливает отличительные признаки строительства, реконструкции, капитального ремонта и сноса объектов капитального строительства и закрепляет их понятия (п. п. 13 - 14.4 ст. 1 ГрК РФ): - строительство - создание зданий, строений, сооружений; - реконструкция линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов; капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов, если иное не предусмотрено Градостроительным кодексом Российской Федерации; снос объекта капитального строительства - ликвидация объекта капитального строительства путем его разрушения. 

            Указанные виды строительных работ отличаются друг от друга: по целям их проведения; по содержанию каждого вида работ; по правовому регулированию в части требований, предъявляемых к организациям, которые выполняют конкретный вид работ; по результатам выполненной работы. 

            Исключительность и особую значимость строительства по сравнению с капитальным ремонтом и сносом объектов капитального строительства подчеркивает ст. 5.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации «перечень мероприятий, осуществляемых при реализации проектов по строительству объектов капитального строительства», предусматривающая комплекс таких контрольно-надзорных механизмов, обеспечивающих безопасность вновь создаваемого объекта, как выдача разрешения на строительство; направление в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещений, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации; выдача заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации; выдача разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, внесение изменений в разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. 

            Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объекта - принципиально разные, не сопоставимые виды работ. 

            Статьей 12 Закона о контрактной системе установлен принцип ответственности за результат обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, согласно которому государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд, должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок. 

            В соответствии со ст. ст. 69 и 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд производятся за счет бюджетных ассигнований (расходы бюджетов), осуществление которых согласно ст. 34 названного Кодекса должно отвечать принципу эффективности - необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). 

            С учетом названных положений бюджетного законодательства к числу основных принципов контрактной системы согласно ст. 6, ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).             Следовательно, закрепленный в ст. 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов. 

            Исходя из изложенного, заявитель обязан включить в документацию о проведении конкурса детализирующий показатель в виде требования наличия у участников закупки опыта работы именно по строительству и реконструкции объектов, а не менее строгое требование (наличие опыта по капитальному ремонту или сносу объектов), поскольку для успешной реализации комплекса работ по созданию нового объекта, с соблюдением законодательно установленных требований на всех этапах строительства - от проектирования до ввода в эксплуатацию - необходимо наличие опыта исключительно в сфере строительства/реконструкции. 

            Таким образом, работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входят в предмет контракта, при таких обстоятельствах, наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки, наличие опыта по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не подлежало включению в извещение в качестве критерия оценки. 

            Доводы апелляционной жалобы отклоняются, судом первой инстанции установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела                 не нарушены.

 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 по делу № А40-144130/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               О.С. Сумина

 

                                                                                                          М.В. Кочешкова