АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-8963/2019

г. Курган

19 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения изготовлена 12 декабря 2019 года,

в полном объёме текст решения изготовлен 19 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Задориной А.Ф., при ведении протокола судебного заседания в письменном виде и аудиозаписи помощником судьи Алашеевой Т.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

третье лицо: Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участив судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 02.07.2019 №23АА9523840, предъявлен паспорт, 

от заинтересованного лица: ФИО2, представитель по доверенности №54 от 20.09.2019, предъявлено удостоверение №39 от 17.11.2015, 

от третьего лица: ФИО3, представитель по доверенности №8 от 01.02.2019, предъявлено удостоверение №493 от 16.10.2018,

установил:

Акционерное общество «Тандер» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (далее также – заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №05/0341 от 04.06.2019.

Определением суда от 03.07.2019 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьёй 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

От заинтересованного лица через канцелярию суда (19.07.2019) поступил отзыв на заявление с приложением документов, в удовлетворении заявления просит суд отказать.

Определением от 28.08.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства. Этим же определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области».

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал в полном объеме по доводам заявления, дополнения к заявлению (листы дела 3-5, 105-107).

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании, возражал по заявленным требованиям по доводам отзыва на заявление (листы дела 17-19).

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы отзыва на заявление (листы дела 115-116), поддержал позицию заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, суд установил, что Акционерное общество «Тандер» зарегистрировано Регистрационной палатой города Краснодара 28.06.1996, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, поставлено на налоговый учёт с присвоением ИНН 

<

***>.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения от 12.02.2019 (листы дела 79) в отношении АО «Тандер», осуществляющего свою деятельность в магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам проверки административным органом сделан вывод о том, что заявитель осуществляет розничную продажу табачных изделий, с нарушением ограничений, предусмотренных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», пункта 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55. 

21.05.2019 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении №05/176, о совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.53 Кодекса (листы дела 32-33).

Заместителем руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 04.06.2019, согласно которому АО «Тандер» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.53 Кодекса, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 45000 руб. (листы дела 7-9).

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав письменные материалы дела и оценив имеющиеся доказательства в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующим выводам.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

На основании части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за несоблюдение ограничений в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

С объективной стороны правонарушение заключается в нарушении законодательства в указанной сфере, совершаемом как путем действия, так и бездействия.

Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ) регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии со статьёй 3 данного Закона № 15-ФЗ законодательство Российской Федерации об ограничении курения табака состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона № 15-ФЗ граждане имеют право, в том числе на благоприятную среду жизнедеятельности без окружающего табачного дыма и охрану здоровья от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона № 15-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Подпунктом 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии со статьёй 23 Закона № 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 11 Федерального закона №15-ФЗ в целях предупреждения возникновения заболеваний, связанных с воздействием окружающего табачного дыма и потреблением табака, сокращения потребления табака осуществляются следующие меры:

установление запрета курения табака на отдельных территориях, в помещениях и на объектах; предотвращение незаконной торговли табачной продукцией и табачными изделиями;

ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями;

установление запрета продажи табачной продукции несовершеннолетним и несовершеннолетними, запрета потребления табака несовершеннолетними, запрета вовлечения детей в процесс потребления табака.

Пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона №15-ФЗ установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

При этом Федеральный закон №15-ФЗ, устанавливая запрет на розничную продажу табачных изделий, в том числе на расстоянии менее 100 метров от границ территорий образовательных организаций, не закрепляет порядка определения данного расстояния.

В этой связи, необходимо исходить из буквального толкования используемого в законе термина «расстояние», то есть пространство между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Таким образом, в целях ограничения доступности табачных изделий для детей законодательно установлен запрет розничной торговли табачными изделиями на расстоянии ста метров от любой точки границы территории образовательной организации. Такая зона, соответственно, представляет собой окружность вокруг границы территории образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения.

Следовательно, нахождение торговой точки по розничной продаже табачных изделий в пределах этой зоны является нарушением пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона №15-ФЗ.

В соответствии с пунктом 18 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2012 №273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» образовательной организацией является некоммерческая организация, осуществляющая на основании лицензии образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана.

Как установлено судом и следует из материалов дела, административным органом на основании экспертного заключениям ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» №45-20-03-ОИ-632-2019 от 29.03.2019 (листы дела 57), кассового чека от 24.01.2019 (лист дела 80) сделан вывод о том, что в нарушение указанных норм Закона №15-ФЗ в магазине «Магнит» расположенном по адресу: 

<

...>, Общество осуществляет розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учёта искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг – «МБДОУ города Кургана «Центр развития ребенка – детский сад №39» (по адресу: 

<

...>/1, расстояние составляет 78 метров).

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем, суд приходит к выводу, что в материалах административного дела отсутствуют доказательства, позволяющие однозначно установить факт розничной торговли табачной продукцией в магазине «Магнит».

Из материалов дела следует, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило обращение гражданина, поступившего в адрес административного органа 12.02.2019, в котором содержится общее указание, что «в магазине «Магнит» по адресу: 

<

...> в нарушение статьи 19 Федерального закона №15-ФЗ осуществляется розничная продажа табачных изделий менее чем в 100 метрах от границы территории, образовательного учреждения детский сад №39». В указанном тексте обращения гражданина конкретной информации о том когда, при как их обстоятельствах, кем были приобретены сигареты, наименование приобретённых товаров, не указано, какого-либо упоминания о кассовом чеке в тексте обращения не содержится, в числе документов прилагаемых к обращению кассовый чек не указан.

В свою очередь, материалы дела не позволяют установить источник получения административным органом кассового чека от 24.01.2019, приложенного в копии к материалам административного дела, в указанном кассовом чеке в качестве плательщика за товар указана ФИО5, тогда как обращение от 12.02.2019 и заявителем является ФИО6.

Судом установлено, что осмотр (обследование) магазина «Магнит», расположенного по адресу: 

<

...>, в целях проверки достоверности поступившего обращения гражданина, на основании статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не производился. Гражданин, подавший соответствующее заявление, в качестве потерпевшего либо свидетеля в рамках административного дела не привлечён.

Само по себе заявление гражданина от 12.02.2019, не содержавшее конкретной информации о дате, времени и обстоятельствах нарушений, а равно кассовый чек магазина «Магнит», принадлежащего АО «Тандер», выданный 24.01.2019 (дата покупки) ФИО5, источник получения которого из материалов административного дела установить невозможно, не могут рассматриваться в качестве достаточного и достоверного доказательства нарушения Обществом правил торговли табачными изделиями. 

Кроме того, как следует из материалов административного дела, автором обращения является ФИО6 (лист дела 79). Из содержания заявления следует, что заявление в Управление Роспотребнадзора по Курганской области поступило от Д-ко «Дмитрия Александровича», при этом рядом с графой, содержащей подпись обратившегося лица, указано – Д-ко «Игорь Александрович» (лист дела 79).

Иных доказательств торговли табачной продукцией в принадлежащем Обществу магазине административным органом не представлено.

Также судом установлено, что в качестве доказательств наличия события вмененного обществу правонарушения Управление Роспотребнадзора ссылается на экспертное заключение от 11.03.2019 №45-20-03-ОИ-632-2019, выполненное ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области», полученное по результатам инструментальных измерений расстояния (лист дела 57).

Согласно данному заключению измерение расстояния между магазином и образовательным учреждением произведено с помощью измерительной линейки на основании представленной схемы объектов. Замеры проводились измерительной линейкой металлической №261 свидетельство №213096, действительно до 24.07.2019г. Расстояние от входа в здание, в котором расположен магазин «Магнит» по прямой линии без учета искусственных преград до ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг составляет 78м.

Суд, рассмотрев данное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу, что данное заключение не может быть надлежащим и достоверным доказательством, свидетельствующим о наличии либо отсутствия состава административного правонарушения.

Суд критически относится к доводу Управления Роспотребнадзора об отсутствии нарушений прав общества при проведении экспертизы ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Кроме того, согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учётом объёма и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество было надлежащим образом ознакомлено с определением о назначении экспертизы от 20.03.2019 до направления его экспертному учреждению, и ему были разъяснены права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Административным органом не представлено доказательства надлежащего уведомления Общества о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, его неявки в назначенный срок и не уведомления о причинах неявки, либо признание названных данным лицом причин неявки неуважительными (пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5).

Одного лишь направления указанного определения в адрес Общества (листы дела 52-55) не достаточно для обеспечения и соблюдения прав Общества, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, поскольку права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом нарушены, суд приходит к выводу о наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и недопустимости использования в качестве доказательства экспертного заключения.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах экспертное заключение от 29.03.2019 №45-20-03-ОИ-632-2019 не может быть признано в качестве допустимого доказательства, подтверждающего событие вмененного обществу правонарушения.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что расстояние до образовательного учреждения составляет менее 100 метров, в материалах дела не имеется.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

   Ссылка административного органа на позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.10.2018 по делу №306-АД18-6500 судом отклоняется, поскольку данный судебный акт содержит выводы о допустимости проверки при помощи общедоступных компьютерных Интернет-программ, содержащих картографические данные, информации о расстоянии, которая изначально была установлена административным органом на основании экспертного заключения.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области от 04.06.2019 №05/0341 по делу об административном правонарушении о назначении Акционерному обществу «Тандер» административного наказания по части 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 45000 рублей признать незаконным и отменить. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

А.Ф. Задорина