﻿﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7572/19 

Екатеринбург

24 декабря 2019 г.

 

Дело № А76-37732/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 г. 

 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Гусева О. Г., Кангина А. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области  (далее – министерство, заявитель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делуА76-37732/2018 Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС, антимонопольный орган) – Пелих Д.В. (доверенность от 25.11.2019).

Определением Арбитражного суда Уральского округа  от 26.11.2019  судебное разбирательство отложено на 23.12.2019.

Судебное разбирательство возобновлено 23.12.2019.

В судебном заседании приняли участие представители:

Челябинского УФАС – Криволапова Ю.Н. (доверенность от17.01.2019);

Министерства – Курьянова А.В. (доверенность от 09.10.2019).

Министерство обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Челябинскому УФАС о признании недействительным решения

от 19.09.2018 № 12653/04 и обязании принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Стройград», обществом с ограниченной ответственностью «Дорстройтех-Лизинг», обществом с ограниченной ответственнностью «СТРОЙКОНТИНЕНТ», обществом с ограниченной ответственностью «Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление» по признакам нарушения Федерального закона «О защите конкуренции».

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – общество «Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление»), общество с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоРесурс» (далее – общество «СтройЭнергоРесурс»), закрытое акционерное общество «Уралмостстрой» (далее – общество «Уралмостстрой»), общество с ограниченной ответственностью «СтройГрад» (далее – общество «СтройГрад»), акционерное общество «ЮжУралМост» (далее – общество «ЮжУралМост»), общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙКОНТИНЕНТ» (далее – общество «СТРОЙКОНТИНЕНТ»), общество с ограниченной ответственностью «Дорстройтех-Лизинг» (далее – общество «Дорстройтех-Лизинг»), Аракелян Арман Эдикович (далее – Аркелян А.Э.).

Решением суда от  26.04.2019 заявление удовлетворено частично.

Суд признал недействительным решение Челябинского УФАС от 18.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества «Дорстройтехлизинг» и общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ».

Суд обязал Челябинское УФАС устранить нарушение прав и законных интересов Министерства в части требований, касающихся общества «Дорстройтех-лизинг» и общества  «СТРОЙКОНТИНЕНТ». В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019  решение суда отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе Министерство просит постановление отменить, оставить в силе решение суда, ссылаясь на неправильное толкование и применение норм права.

По мнению заявителя, исходя из буквального толкования статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, предусмотренных частью 7, 8 данной статьи,  не освобождены от запретов, установленных частью 1 данной статьи.

Поскольку решением суда  по делу № А76-22215/2017 установлено, что  к  обществу  «Дорстройтех-Лизинг», обществу   «СТРОЙКОНТИНЕНТ» (группе лиц), исключения, предусмотренные частью 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, не относятся, данные лица обязаны соблюдать запреты указанного Федерального закона. 

В нарушение запретов законодательства действия обществ свидетельствуют о соглашении, которое может негативно повлиять на конкуренцию. 

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить постановление без изменения.

Как следует из материалов дела, 16.03.2017 Министерство обратилось в Челябинское УФАС с заявлением о выявлении факта нарушения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта па выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги село Каратабан - поселок Грознецкий (извещение № 0169200003617000016) организациями: обществом «Дорстройтех-лизинг», обществом «СТРОЙКОНТИНЕНТ», обществом «Еткульское ДРСУ», обществом «СтройГрад», а также о проведении проверки по признакам нарушения антимонопольного законодательства. 

Решением от 18.09.2018 № 12653/04 антимонопольный орган отказал Министерству в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

Не согласившись с вышеуказанными решением антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции счел, что решение антимонопольного органа от 19.09.2018 № 12653/04 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества «Дорстройтех-лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» является необоснованным, противоречит материалам настоящего дела и нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит признанию недействительным.

При этом доказательств взаимоотношений между обществом «Еткульское ДРСУ» и обществом «СтройГрад», свидетельствующих о наличии признаков достижения между ними соглашения, направленного на определение цены либо победителей аукционов, в материалы настоящего дела не предоставлено, поэтому требования, касающиеся решение антимонопольного органа в отношении данных лиц, не подлежит удовлетворению.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и материалы дела, пришел к выводу, что со стороны общества «Дорстройтех-лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах документально не установлено. Соответственно этому, вопреки выводу суда первой инстанции, признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не имелось. Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил требования Министерства о признании недействительным решения антимонопольного органа от 18.09.2018 при отсутствии законных оснований.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о нарушении (об отсутствии нарушения) антимонопольного законодательства, возлагается на антимонопольный орган.

В силу статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 11 названного Федерального закона положения этой статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации

Под контролем в указанной статье, в статьях 11.1 и 32 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (пункт 8 статьи 11 названного Федерального закона).

Как следует из материалов дела и установлено судами, для участия в аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги (извещение № 0169200003617000016) подали заявки  7 хозяйствующих субъектов, а именно: общества «Дорстройтех-лизинг», «СТРОЙКОНТИНЕНТ», «Еткульское ДРСУ», «СтройГрад», «Южуралмост», «СтройЭнергоРесурс», «Уралмостострой». Пять из названных хозяйствующих субъекта приняли участие в указанном аукционе.

Антимонопольный орган в оспоренном решении указал, что заявки на участие в аукционе от имени обществ «Дорстройтех-лизинг», «СТРОЙКОНТИНЕНТ» поданы с одного IР-адреса: 94.24.249.86 одним пользователем - Аракеляном Арманом Эдиковичем. 

На основании этого податель жалобы пришел к выводу о том, что Аракелян А.Э. осуществляет контроль над деятельностью обществ «Дорстройтех-лизинг», «СТРОЙКОНТИНЕНТ», указанные организации входят в одну группу лиц, а потому их действия относятся к исключениям, поименованным в пункте 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, и поэтому совершенные ими действия свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

По мнению Челябинского УФАС, с которым суд первой инстанции не согласился, действия названных участников аукциона не могут быть признаны соглашением, противоречащим антимонопольному законодательству.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем общества «Дорстройтех-лизинг» является Аракелян Арман Эдикович (дата внесения записи 07.07.2015), а учредителями (участниками) - Воронов П.И. и Аракелян Э.Г. (дата внесения записей 24.10.2013).

Руководителем общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» является Аракелян Тигран Эдикович (дата внесения записи 09.03.2007) и он же является его единственным учредителем (участником) (дата внесения записи 02.11.2009). 

Следовательно, общества «Дорстройтех-лизинг», «СТРОЙКОНТИНЕНТ» не являются подконтрольными организациями по смыслу пункта 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Само по себе отнесение указанных лиц к группе лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не является основанием для распространения на общества «Дорстройтех-лизинг», «СТРОЙКОНТИНЕНТ» исключений, приведенных в пункте 7 статьи 11 названного Федерального закона, поскольку необходимым условием применения пункта 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица. Наличие этих условий в настоящем случае не подтверждено, соответствующие доказательства не представлены.

Помимо данного обстоятельства в предмет доказывания по настоящему делу входит установление обстоятельств заключения и участия указанных лиц в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством, влияющим на поведение данных лиц на аукционе.

Апелляционным судом установлено, что Аракелян А.Э. действуя от имени общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» на основании доверенности от 21.01.2017 (имелась в составе заявки общества), а также от имени общества  «Дорстройтех-лизинг» (исполнительный орган юридического лица, руководитель общества) подал заявки на участие в № 0169200003617000016 и подавал ценовые предложения. 

Действия общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» по представлению права Аракеляну А.Э. на представление интересов общества при участии в аукционе,  в т.ч. в условиях наличия между обществом «Дорстройтех - лизинг», обществом «СТРОЙКОНТИНЕНТ», Аракеляном А.Э. группы лиц, не противоречат действующему законодательству и являются правом хозяйствующего субъекта. 

Эти действия общества «Дорстройтех - лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ», Аракеляна А.Э. не содержат признаков соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах. 

Регистрация и нахождение общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» и общества «Дорстройтех-лизинг» по одному адресу: 454119, г.Челябинск, ул. Енисейская, д. 73 (общество «СТРОЙКОНТИНЕНТ» с 18.12.2012, общество «Дорстройтех-лизинг» с 21.01.2009), пользование безлимитным интернетом, в т.ч. на основании договора  от  03.04.2017 № 03/04АП с обществом «Дорстройтех-лизинг», не является нарушением действующего законодательства и подобные действия никак не могут свидетельствовать о заключении и участии в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством и тем более влиять на поведение указанных лиц на торгах. 

Указание Аракеляном А.Э. в заявках общества «Дорстройтех - лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» одного телефонного номера +7(351)2254546 не противоречит действующему законодательству, поскольку Аракелян А.Э. представлял интересы обществ в торгах на законных основаниях.

Заявки общества «Дорстройтех-лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» соответствовали документации заказчика, и они готовы были заключить и исполнить контракт по предложенной цене, что подтверждается жалобами указанных обществ в Челябинское УФАС на заказчика по поводу незаконного отклонениях их заявок, а, следовательно, цели у обществ устранить кого-либо из участников аукциона не было. У других участников также была возможность снизить предложенную обществами цену,  но никто из участников этого не сделал.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Положениями пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

В пункте 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ сформулированы признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. 

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно положениям статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ). Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции правомерно заключил, что суд первой инстанции не учел, что наличие устойчивых связей между обществом «Дорстройтех-лизинг» и обществом  «СТРОЙКОНТИНЕНТ», предоставление права одному физическому лицу - Аракеляну А.Э. участвовать от имени двух указанных организаций, наличие ранее каких-либо договорных связей, не связанных с исполнением или последующим исполнением контракта, заключаемого по результатам спорной закупки,  обусловлено не достижением антиконкурентного  соглашения, а тем, что указанные лица входят в одну группу лиц, хотя и не подпадающую под признаки исключения, поименованным в пункте 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. 

Действия общества «Стройконтинент» по представлению права Аракеляну А.Э. на представление интересов общества при участии в аукционе, в т.ч. в условиях наличия между обществом «Дорстройтех - лизинг», обществом  «СТРОЙКОНТИНЕНТ», Аракеляном А.Э. группы лиц не противоречат действующему законодательству и являются правом хозяйствующего субъекта. 

Указанные действия общества «Дорстройтех - лизинг», общества  «СТРОЙКОНТИНЕНТ», Аракеляна А.Э. не содержат признаков соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах.

Кроме того, апелляционный суд также обоснованно указал, что вывод суда первой инстанции о невыгодности ценового предложения общества «Дорстройтех-лизинг» или невозможности исполнения договора на таких условиях не базируется на материалах дела, в заседании судом не исследовался.

При этом у других участников аукциона также была возможность снизить предложенную обществами цену, но никто из участников этого не сделал.

Между тем, соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду); лицами, заключившими такое соглашение, должна быть получена  какая-либо выгода от результатов его заключения. 

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора. 

Данные обстоятельства судом первой инстанции при вынесении оспариваемого решения учтены не были.

Апелляционный суд правомерно не согласился с  выводами суда первой инстанции о том, что стороны антиконкурентного соглашения исполнили его, обеспечив поддержание цены на торгах в ходе аукциона в электронной форме и победу в аукционе участника, заранее ими определенного, а именно общества «Дорстройтех-лизинг», применив схему «подстраховка». 

Апелляционный суд обоснованно исходил из того, что такие действия законодательство не запрещены и допускают подачу ценового предложения равного уже предложенному, и победителем признается тот хозяйствующий субъект, который сделал ценовое предложение раньше. 

При этом следует исходить из того, что нормативного определения «схема «подстраховки» не существует. 

Схема «подстраховка» имеет цель и может быть реализована исключительно для того, чтобы аукцион состоялся и изобразить торги между участниками, при этом участников на аукционе должно быть не более 2, и оба должны находиться в сговоре.

 Согласно действующему законодательству «резервным» победителем в аукционе будет любой участник, в т.ч. добросовестный, чье ценовое предложение будет вторым по цене или по времени, если его заявка будет соответствовать требованиям документации, поэтому вывод суда первой инстанции о «резервном» участнике в контексте, изложенном в мотивировочной части обжалуемого судебного акта, правомерно признан апелляционным судом необоснованным. 

Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что со стороны общества «Дорстройтех-лизинг», общества «СТРОЙКОНТИНЕНТ» действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах документально не установлено. 

При таких обстоятельствах признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона  от 26.07.2006  № 135-ФЗ в действиях названных лиц не имелось.

Таким образом, является правильным вывод апелляционного суда о том, что суд первой инстанции удовлетворил требования Министерства о признании недействительным решения Челябинского УФАС от 18.09.2018 при отсутствии законных оснований.

Оснований для удовлетворения кассационной жалобы Министерства не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

        Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Восемнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по  делу № А76-37732/2018 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                                Ю.В. Вдовин 

 

Судьи                                                                                             О.Г. Гусев 

 

                                                                                                       А.В. Кангин