АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457; 

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело №А23-9028/2018

07 июня 2019 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 07 июня 2019 года

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Масенковой О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениюиндивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 314503218100080, ИНН 

<

***>, Московская область, Одинцовский район)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248600, 

<

...>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управления экономики и имущественных отношений города Калуги (248000, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене решения от 30.11.2018 по жалобе №225-03з/2018, 

при участии в судебном заседании до перерыва:

от заинтересованного лица - представителя ФИО3 по доверенности от 09.01.2019 №6д, удостоверение,

после перерыва:

от заявителя - представителя ФИО4 по доверенности от 09.01.2019 №2/18, паспорт,

от заинтересованного лица - представителя ФИО3 по доверенности от 09.01.2019 №6д, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - заинтересованное лицо, Калужское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 30.11.2018  по жалобе №225-03з/2018.

Определением суда от 28.01.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление экономики и имущественных отношений города Калуги.

В судебном заседании 03.06.2019 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 07.06.2019, после перерыва судебное заседание объявлено продолженным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного заседания в силу норм статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) извещено надлежащим образом, в поступившем в суд отзыве просило отказать в удовлетворении заявленных требований.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 АПК РФ заявление рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В адрес Калужского УФАС России 21.11.2018 поступила жалоба ИП ФИО2 на положения конкурсной документации при проведении конкурса с ограниченным участием (номер извещения на официальном сайте 0137300043318001166), предметом которого является оказание услуг по организации централизованного питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Города Калуги".

В ходе рассмотрения поступивших материалов Калужским УФАС России установлено следующее.

14.11.2018 (с последующими изменениями 23.11.2018) в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение №0137300043318001166 о проведении конкурса с ограниченным участием, предметом которого является оказание услуг по организации централизованного питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Города Калуги" (далее - конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении конкурса, составляла 18 984 600 руб.

Дата и время окончания подачи заявок - 05.12.2018 09:30.

По результатам рассмотрения жалобы №02-03з/2018 30.11.2018 комиссией Калужского УФАС России принято решение, которым жалоба предпринимателя признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением ИП ФИО2 обратилась в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

В силу части 3 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Обращаясь с жалобой на положения конкурсной документации при проведении конкурса с ограниченным участием (номер извещения на официальном сайте 0137300043318001166), предметом которого является оказание услуг по организации централизованного питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Города Калуги", предпринимателем указано на то, что критерий по показателю 2.2 «Наличие собственной (или арендованной) производственной базы» критерия оценки заявок «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» ограничивает количество участников закупки и дает преимущество участникам, непосредственно находящимся в городе Калуга, также заявителем указано на то, что пункт 2.5.1.9 конкурсной документации, содержащий требования к содержанию и форме заявки о необходимости предоставления в заявке копии ранее исполненного контракта (договора) на оказание услуг общественного питания, сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и копия (копии) документа (документов) о приемке оказанной услуги, при этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс, не соответствует требованиям действующего законодательства, в том числе требованиям Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 №99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона №44-ФЗ под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В силу пункта 9 статьи 50 Закона №44-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом №44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 32 Закона №44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Частью 4 статьи 32 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два.

Соответственно, установление критериев при проведении конкурсов и конкурсов с ограниченным участием направлено на выявление участника закупки предложившего наилучшие условия исполнения контракта.

В пункте 4.1 конкурсной документации для оценки заявок участников конкурса установлены следующие критерии:

1) цена контракта;

2) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

3) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Критерии оценки (их показатели) заявок и их величины значимости указаны в пункте 4.2.6 конкурсной документации: 

«На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе единая комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. 

Победителем конкурса признается участник конкурса, прошедший предквалификационный отбор, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в настоящей конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия.

Результаты рассмотрения заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в таком конкурсе, размещаемом в единой информационной системе в течение десяти дней с даты подведения результатов предквалификационного отбора, указанной в пункте 4.2.1 конкурсной документации.

Согласно условиям конкурсной документации по показателю 2.2 «Наличие собственной (или арендованной) производственной базы» оценивается наличие собственной (или арендованной) производственной базы, позволяющей  в случае возникновения непредвиденных ситуаций (аварийного отключения электроэнергии, водоснабжения и т.п.), обеспечивать приготовление питания в соответствии с санитарными правилами и нормами с доставкой до пищеблока заказчика, расположенного в границах муниципального образования «Город Калуга».

Наличие собственной (или арендованной) производственной базы подтверждается представлением в составе заявки копии правоподтверждающего документа - выписки из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости, а в случае арендованной производственной базы - копией действующего договора аренды со сроком аренды такой производственной базы на весь срок исполнения контракта.

В представленных копиях документов должна содержаться информация, позволяющая идентифицировать производственную базу, как помещение или здание, предназначенное для изготовления питания.

Величина значимости показателя данного критерия оценки была установлена равной 20%.

По данному критерию начисляется следующее количество баллов:

- отсутствие документов - 0 баллов;

- предоставление документов - 100 баллов.

Из части 8 статьи 32 Закона №44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила N 1085).

Согласно пункту 3 указанных Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями названных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 11 Правил №1085 оценки заявок, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

В соответствии с пунктом 10 Правил №1085, если в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Как следует из пояснений третьего лица следует, что при отсутствии в составе заявки, участника конкурса, копии документа подтверждающего наличие у участника конкурса собственной (или арендованной) производственной базы расположенной в границах муниципального образования «Город Калуга», такая заявка не будет отклонена, однако такой заявке по данному показателю будет присвоено 0 баллов. Наличие собственной (или арендованной па весь срок исполнения Контракта) производственной базы не является требованием заказчика к участникам закупки, не является условием контракта, а лишь является одним из критериев, позволяющих осуществить выбор участника закупки, наиболее удовлетворяющего требованиям заказчиков совместного аукциона.

Таким образом, вышеуказанный критерий не является обязательным условием для участия в конкурсе, а является лишь одним из критериев оценки победителя. Удельный вес показателя составляет 20% от удельного веса всех критериев оценки. Возможность набрать положительные баллы по спорному критерию противостоит возможности потерять установленное количество баллов по другим.

Сама по себе возможность проиграть в конкурсе не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности. Самостоятельные действия каждого из участников конкурса будут влиять на результаты конкурса и победителем будет определен лучший из участников, то есть, более конкурентоспособный.

Таким образом, спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона №44-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В рассматриваемой ситуации спорный критерий подлежит измерению по условиям, содержащимся в закупочной документации, соответственное само по себе предъявление заказчиком указанного требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Ссылка заявителя на решение и представление Московского УФАС России по жалобе ООО "Гарант Продукт" не принимается судом во внимание, поскольку указанные акты Московского УФАС России не являются обязательными и/или рекомендованными к применению для Калужского УФАС России.

Более того, документальных доказательств, свидетельствующих о предоставлении преимущественных условий другим участникам закупки при проведении  рассматриваемого конкурса с ограниченным участием в материалах дела не имеется.

Напротив, как следует из пояснений третьего лица, по результатам проведенного конкурса, один из контрактов заключен с компанией из г.Ульяновск. 

В связи с изложенным, комиссия Калужского УФАС России правомерно признала довод жалобы о том, что критерий по показателю 2.2 ограничивает количество участников закупки и дает преимущество участникам, непосредственно находящимся в городе Калуга, необоснованным.

Пунктом 6 приложения №2 Правительства РФ от 04.02.2015 №99 установлено, что в случае оказания услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей, дополнительными требованиями к участникам закупки являются наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, заключенного в соответствии с Законом №44-ФЗ или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

В пункте 2.5.1.9 рассматриваемой конкурсной документации содержится требование к содержанию и форме заявки, а именно указано на необходимость предоставления в заявке копии ранее исполненного контракта (договора) на оказание услуг общественного питания, сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и копия (копии) документа (документов) о приемке оказанной услуги. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что поскольку в рассматриваемом случае проводился конкурс с ограниченным участием на право заключить гражданско-правовой договор (контракт) на оказание услуг по организации централизованного питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга», в соответствии с положениями Постановления №99 у участника закупки должен быть опыт исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания.

Однако, вывод комиссии Калужского УФАС России основан на неверном толковании пункта 6 приложения №2 к Постановлению Правительства №99 от 04.02.2015, из буквального текста которого предусмотрена возможность подтверждения необходимого уровня квалификации путем наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, что должно подтверждаться копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов). Данный пункт не разделяет требования к подтверждению опыта на оказание услуг общественного питания и поставку пищевых продуктов.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.11.2016 и определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2017 №305-КГ17-424 по делу №А40-240166/2015. 

В связи с изложенным, комиссия Калужского УФАС России пришла к неправомерному выводу о признании жалобы предпринимателя в указанной части необоснованной, что привело к неверному решению о признании жалобы предпринимателя необоснованной в целом.

При таких обстоятельствах, решение Калужского УФАС России от 30.11.2018 по жалобе №225-03з/2018 на положения конкурсной документации при проведении конкурса с ограниченным участием (номер извещения на официальном сайте 0137300043318001166), предметом которого является оказание услуг по организации централизованного питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Города Калуги", является незаконным и подлежащим отмене.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем, заявителем не подавалась заявка на участие в вышеуказанном конкурсе с ограниченным участием, процедура проведения конкурса с ограниченным участием №0137300043318001166 не была обжалована, в настоящее время по результатам спорного конкурса с ограниченным участием заключены контракты, которые в настоящий момент находятся на стадии исполнения, что исключает возможность восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя в порядке статьи 201 АПК РФ.

Ввиду чего, суд не усмотрел оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц заказчиков совместных конкурсов с ограниченным участием - муниципальных бюджетных образовательных учреждений, поскольку настоящим решением не затрагиваются их права и интересы.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Калужской области от 30.11.2018 по жалобе №225-03з/2018.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья     О.А. Масенкова