816/2023-157659(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru  

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-26121/2023

Дело № А40-258601/22

г. Москва

13 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой, судей: С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу  

АО «Дигитал Саунд Системс» на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2023 по делу № А40-258601/22, 

по заявлению АО «Дигитал Саунд Системс» (ОГРН: 

<

***>, ИНН:  

7703712692) 

 к 1. ИФНС России № 30 по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

2. УФНС России по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

 о признании недействительным решения, 

при участии: от заявителя: ФИО2 дов. от 06.04.2023, ФИО3 дов. от 06.04.2023, 

ФИО4 ген.директор, паспорт 

от ответчиков: 1) ФИО5 дов. от 25.04.2023, ФИО6 дов. от 06.02.2023, 

2) ФИО7 дов. от 09.01.2023 

У С Т А Н О В И Л:

АО «ДИГИТАЛ САУНД СИСТЕМС» (заявитель, общество, налогоплательщик)  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании  недействительным решения Инспекции ФНС № 30 по г. Москве (ответчик, Инспекция,  налоговый орган) № 21/724 от 31.05.2022 о привлечении общества к ответственности за  совершение налогового правонарушения и возложении на Инспекцию обязанности  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика;  признании недействительным решения УФНС России по г. Москве (Управление) № 2110/117867@ от 04.10.2022 о привлечении общества к ответственности за совершение  

налогового правонарушения, и возложении на Управление обязанности устранить  допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.  

Решением от 13.03.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении  заявленных требований.  

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его  отменить как принятое с нарушением норм права.  

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы  апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы  апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей  сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или  изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.  

Согласно материалам дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка  в отношении АО «Дигитал Саунд Системе» по всем налогам и сборам за период с  01.01.2017 по 31.12.2019, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от  26.07.2021 № 21/724 (вручен лично 02.08.2021 генеральному директору АО «ДСС»  ФИО4), дополнение от 09.11.2021 № 21/1 к акту от 26.07.2021 № 21/724  налоговой проверки (вручено 15.11.2021 представителю АО «ДСС» по доверенности №  6 от 12.11.2021 ФИО8).  

Проверка проводилась Инспекцией совместно с ОЭБиПК УВД по ЗАО ГУ МВД  РФ по г. Москве.  

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки,  письменных возражений налогоплательщика и дополнений к ним Инспекцией  вынесено решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение  налогового правонарушения от 31.05.2022 № 21/724, на основании которого заявителю  начислены налог на прибыль организаций в размере 100 503 351 руб., НДС в размере  92 725 673 руб., соответствующие пени в размере 99 772 210,28 руб.; кроме того, АО  «ДСС» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи  122 НК РФ, в виде штрафа в размере 36 371 608 руб.; итоговая сумма доначислений  составила 329 372 842,28 руб.  

Основанием для вынесения Инспекцией указанного выше решения послужили  установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и доказательства,  свидетельствующие о несоблюдении заявителем положений статьи 54.1, 169, 171, 172,  252 НК РФ при заключении сделок с сомнительными контрагентами ООО  «СтройМонтажПроект», ООО «Промарт», ООО «Рокримар», ООО «Вэрайти», ООО  «Инвестиционный Фонд Регионального Развития», ООО «БИ-Хэппи.РУ», ООО  «Интерсат», ООО «Италгидравлика», ООО «СтройЭлектроСервис», ООО  «ЭлектроМаркт», ООО «Гравис» (далее также -спорные контрагенты), что повлекло  доначисление заявителю налога на прибыль организаций в размере 100 503 351 руб. и  НДС в размере 92 725 673 руб., начисление пеней в размере 99 772 210,28 руб. и  предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ штрафа в размере 36 371 608 руб.  

Решением УФНС России по г. Москве от 04.10.2022 № 21-10/117867@ жалоба  общества оставлена без удовлетворения.  

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в  Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.  

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  

ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права  и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные  препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных  положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает  наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение  или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает,  нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения,  действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо  наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта,  решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом  интересов заявителя.  

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в  материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает  вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для  удовлетворения заявленных АО «ДИГИТАЛ САУНД СИСТЕМС» требований.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно применив  нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции  обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта  налогового органа.  

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ  апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства,  оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.  

Доводы заявителя о проявлении обществом должной осмотрительности при  выборе контрагентов, противоречат материалам дела.  

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 № ВАС-10588/10  налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в  наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов,  получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.  

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагента в первую  очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации,  которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою  предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Такие риски могут  выражаться, в частности, в не оказании услуг, невозможности предъявления претензий  к контрагенту и последующего взыскания понесенных потерь и пр.  

Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется  хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, ответственность за выбор  налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него  неблагоприятных последствий, в том числе налоговых не может быть возложена на  бюджет.  

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности  предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление  его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной  регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение  юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности,  решением общего собрания или доверенностью.  

Нахождение сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ не опровергает вывод  инспекции о недостоверности представленных к проверке документов, поскольку  процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в  заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской  Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке  фактической причастности лиц, заявленных в качестве генерального директора, к  деятельности юридического лица. Процедура регистрации юридического лица не  предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных  директоров при ее осуществлении, а допускает возможность направления полного  пакета документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью  вложения.  

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не  свидетельствуют о фактической деятельности организации. Налоговые последствия в  виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии  документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные  хозяйственные операции.  

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган  оценивает не только формальное соответствие представленных документов  установленным требованиям, но и действительное наличие обстоятельств, с которым  НК РФ связывает представление права на вычет по НДС и учет в составе расходов по  налогу на прибыль затрат по договорам со спорными контрагентами.  

В рассматриваемом случае, из материалов дела следует, что АО «ДСС»  умышленно допустило заключение сделок со спорными контрагентами, имеющими  признаки, несвойственные реально действующим юридическим лицам, создав с ними  фиктивный документооборот с целью незаконной минимизации собственных налоговых  обязательств, то есть допускало наступление вредных последствий в виде  необоснованного отнесения искусственно созданных затрат на налоговые вычеты по  НДС и расходы по налогу на прибыль организаций.  

Кроме того, на основании требования от 02.10.2020 № 21/1 о представлении  документов (информации) у АО «ДСС» истребовались документы, подтверждающие  проявление должной осмотрительности в отношении спорных контрагентов, однако  соответствующие документы (информация) Заявителем не представлены.  

Общество указывает на то, что для подтверждения правоспособности ООО «БиХэппи.Ру», ООО «Гравис», ООО «Италгидравлика», ООО «Стройэлектросервис», ООО  «Электро Маркт», ООО «Рокримар», ООО «Инвестиционный Фонд Регионального  Развития», ООО «Вэрайти», ООО «Строймонтажпроект», ООО «Промарт», ООО  «Интерсат», получены копии учредительных документов, документов  подтверждающих регистрацию в налоговом органе и документы, подтверждающие  полномочия единоличного исполнительного органа. Между тем, получение  учредительных документов само по себе не является достаточным основанием для  признания налоговой выгоды налогоплательщика обоснованной (Постановление  Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 9299/08).  

Проявление должной осмотрительности при заключении сделки обязательно для  целей соблюдения условий пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ об исполнимости сделки с  контрагентом (п. 13 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060®).  

Таким образом, налогоплательщиком не проявлена должная степень  осмотрительности при выборе спорных контрагентов.  

Согласно пункту 10 Постановления № 53 налоговая выгода может быть  признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что  налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему  должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.  

Как следует из позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, оценивая  обоснованность заявленных вычетов, необходимо не только исходить из  формального предоставления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и  устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и  его контрагента.  

Представленные АО «ДСС» документы содержат недостоверные сведения и не  подтверждают реальность хозяйственных операций между Обществом и его  контрагентами - ООО «Би-Хэппи.Ру», ООО «Гравис», ООО «Италгидравлика», ООО  «Стройэлектросервис», ООО «Электро Маркт», ООО «Рокримар», ООО  «Инвестиционный Фонд Регионального Развития», ООО «Вэрайти», ООО  «Строймонтажпроект», ООО «Промарт», ООО «Интерсат».  

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим  наличием и движением товара, выполнением работ (оказанием услуг), но и  реальностью исполнения договора именно данным поставщиком (исполнителем,  подрядчиком), то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом.  

Из свидетельских показаний и пояснений должностных лиц заказчиков  (ФИО9 (начальник управления руководителей проектов по капитальному и  текущему ремонту в ФГУП «РСУ» Управления делами Президента Российской  Федерации), ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13  (генеральный директор, начальник управления по поставкам продукции, начальник  отдела текущего и капитального ремонта, начальник сметного отдела и руководитель  проектов ФГУП «Предприятие по поставкам продукции Управления делами  Президента Российской Федерации»), ФИО14 (начальник службы  радиотелевизионных и видеоинформационных технологий ФГБУК «Государственный  Академический Большой театр России»), Школьника А.Я., ФИО15 (директор,  первый заместитель ФГБУК «Центральный музей Великой Отечественной войны 19411945 гг.») следует, что спорные контрагенты свидетелям не знакомы/не работали с  ними, на территорию заказчиков не проходили. АО «ДСС» поставляет осветительное и  звуковое оборудование, осуществляет гарантийное обслуживание, работы по  установке, наладке и подключению поставленного оборудования, а также работы по  установке линии ПСТТП (кабели, медиа конвекторы). Работы общество выполняло  собственными силами.  

ФИО9, ФИО14 в ходе допросов также указали, что АО «ДСС» в рамках  заключенных договоров поставляло продукцию импортного производства (в частности,  Meyer Sound) и являлось ее дистрибьютором;  

В ходе допроса ФИО8 (главный специалист АО «ДСС», в  должностные обязанности которого входит составление, ведение, подписание  исполнительной документации, в том числе актов освидетельствования скрытых работ)  указал, что общество выполняло работы для заказчиков собственными силами, не  привлекая для выполнения каких-либо монтажных работ подрядные и (или)  субподрядные организации. Заявитель осуществляет гарантийное обслуживание  реализуемого оборудования, в случае обращения заказчика при наступлении случая  гарантийного обслуживания, АО «ДСС» исправляет недочеты самостоятельно.  Свидетель также сообщил, что слышал наименование спорных контрагентов, но иной  информацией о них не располагает, с данными организациями никогда не  

взаимодействовал. Согласно штатному расписанию заявитель обладает работниками  специальной квалификации, при этом у спорных контрагентов специализированный  штат отсутствует.  

Материалами дела также установлено: 

- отсутствие материально-технических ресурсов, необходимых для достижения  результатов соответствующей экономической деятельности;  

- отсутствие официальных сайтов, рекламной информации; 

- в рамках статьи 93.1 НК РФ спорными контрагентами документы не  представлены;  

- за период совершения спорных сделок налоговые декларации по НДС  представлялись с минимальными суммами налога к уплате в бюджет (с высокой долей  налоговых вычетов (89-100 %) либо представлялись налоговые декларации по НДС с  нулевыми показателями (ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Промарт», ООО  «Рокримар», ООО «Вэрайти», ООО «Италгидравлика»);  

- ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Промарт», ООО «Рокримар», ООО  «Вэрайти», ООО «Интерсат», ООО «СтройЭлектроСервис», ООО «Гравис» исключены  из ЕГРЮЛ, в том числе в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о недостоверности;  

- в ходе допроса ФИО16 (согласно справкам по форме 2-НДФЛ  получала доход в ООО «СтройЭлектроСервис», ООО «ЭлектроМаркт») сообщила, что  доход от указанных организаций не получала, ей ничего о данных лицах не известно;  

- из свидетельских показаний ФИО17 (руководитель ООО  «СтройМонтажПроект») следует, что он регистрировал ООО «СтройМонтажПроект», в  отношении финансово-хозяйственной деятельности данной организации и выполнения  должностных обязанностей в качестве руководителя ничего пояснить не смог, на  поставленные вопросы ответить затруднился;  

- из пояснений ФИО18 (учредитель ООО «Инвестиционный Фонд  Регионального Развития») следует, что он не принимал участие в финансово- хозяйственной деятельности данной организации, стал учредителем по предложению  старого знакомого ФИО19 (руководитель ООО «Инвестиционный Фонд  Регионального Развития»).  

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки установлены  обстоятельства и доказательства, свидетельствующие об умышленном применении АО  «ДСС» схемы минимизации налоговых обязательств посредством создания фиктивного  документооборота с контрагентами ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Промарт»,  ООО «Рокримар», ООО «Вэрайти», 000 «Инвестиционный Фонд Регионального  Развития», ООО «БИХэппи.РУ», ООО «Интерсат», ООО «Италгидравлика», ООО  «СтройЭлектроСервис», ООО «ЭлектроМаркт», ООО «Гравис» с целью получения  налоговой экономии по НДС и налогу на прибыль организаций.  

Доводы заявителя о том, что АО «ДСС» не может нести ответственность за  факты нарушения налогового законодательства третьими лицами, к деятельности  которых Инспекцией предъявляются претензии, несостоятельны, поскольку налоговые  вычеты по НДС и затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на  прибыль организаций, сформированы Обществом за счет фиктивных сделок со  спорными контрагентами, при отсутствии каких-либо реальных хозяйственных  взаимоотношений между ними.  

Налоговые риски, сопутствующие вступлению в договорные отношения с  контрагентами, обладающими признаками недействующих организаций, не могут быть  переложены на бюджет.  

Учитывая изложенное, довод о неосведомленности АО «ДСС» о техническом  характере деятельности спорных контрагентов является противоречащим фактическим  обстоятельствам дела.  

Таким образом, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что  по результатам мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов  установлены признаки «технических» организаций, создание которых направлено не на  извлечение прибыли вследствие осуществления законной предпринимательской  деятельности, а на получение налоговой экономии,  

Доказательства, опровергающие установленные Инспекцией обстоятельства  нереальности совершения спорных хозяйственных операций, АО «ДСС» в материалы  дела не представлены.  

Согласно п. 8 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике  применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» о направленности  действий налогоплательщика на неправомерное уменьшение налоговой обязанности  могут свидетельствовать факты обналичивания денежных средств проверяемым  налогоплательщиком, аффилированными или подконтрольными лицами, а также факты  использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей  налогоплательщика, его должностных лиц, иных связанных с ними лиц  (взаимозависимых, подконтрольных, контролирующих лиц, родственников и т.п.),  использование одних IP- адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на  территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика и другие.  

В рамках исследования финансовых потоков необходимо учитывать, что  перечисление денежных средств при осуществлении сделок с "технической"  компанией, как правило, совершается в целях полного или частичного их возврата  налогоплательщику, аффилированным, подконтрольным или контролирующим  налогоплательщика лицам в той или иной форме, а также для финансирования текущей  хозяйственной деятельности (например, для покрытия разницы между действительной  и таможенной стоимостью при "сером" импорте).  

Мероприятиями налогового контроля установлены доказательства  взаимозависимости (аффилированности) и подконтрольности заявителя и спорных  контрагентов:  

- единые IP-адреса у АО «ДСС» и ООО «Гравис», АО «Мэйджер Саунд»  (импортер/декларант) и АО «ДСС»;  

- совпадение IP-адресов у спорных контрагентов (в том числе у ООО «Гравис» и  ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Рокримар», ООО «Вэрайти», ООО «Интерсат»), а  также у спорных контрагентов и контрагентов второго звена;  

- ФИО20 (руководитель отдела продаж АО «ДСС») получал ТМЦ по  доверенностям, выданным ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Рокримар», 000  «Интерсат», и являлся контактным лицом ООО «Интерсат» при переписке с ООО «Хай-Тек  Медиа» (импортер/декларант);  

- акционером и генеральным директором АО «Мэйджер Саунд» (дистрибьютор  «Meyer Sound» в Российской Федерации, декларант) является ФИО4 (руководитель  АО «ДСС»).  

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены факты обналичивания  денежных средств: денежные средства спорными контрагентами снимались наличными  денежными средствами (по чеку, по заявке, через банкомат), перечислялись по цепочке  на расчетные счета «технических» компаний, в том числе с назначением платежа «за  продукты питания», а также обналичивались.  

Мероприятиями налогового контроля также выявлено отсутствие  сформированного источника для применения налоговых вычетов по НДС по цепочкам  контрагентов первого (ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Промарт», ООО «Рокримар»,  ООО «Вэрайти», ООО «Инвестиционный Фонд Регионального Развития», ООО  «Италгидравлика»), второго (в том числе ООО «СтройЭлектроСервис») и последующих  звеньев. Также спорные контрагенты формируют налоговый вычет по НДС друг у друга (ООО  «СтройЭлектроСервис», ООО «Италгидравлика» (контрагенты первого звена) являются  

контрагентами второго звена у ООО «Интерсат», ООО «БИХэппи.РУ» (контрагенты 1-го  звена) соответственно).  

Необходимо отметить, что снятие наличных, нашло свое отражение в оспариваемом  решении налогового органа.  

Верховный суд Российской Федерации в определении от 30.08.2017 № 305-КГ17-1113  указал, что неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств либо доводов  стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.  

Общество в апелляционной жалобе ссылается на вручение обществу лишь выдержек из  банковских выписок организаций, а также сокрытие в протоколах допросах свидетелей  информации, содержащей персональные данные физических лиц, между тем, заявителем не  учтены положения пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, согласно которому к акту налоговой проверки  прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и  сборах, выявленные в ходе проверки, при этом документы, содержащие не подлежащие  разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или  иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные  физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.  

Кроме того, протоколами ознакомления с материалами налоговой проверки от  16.08.2021 № 21/724, от 17.08.2021 № 21/724 подтверждается факт надлежащего и  полного ознакомления представителя общества с материалами выездной налоговой  проверки.  

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий  процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для  отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или  решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения.  

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в  отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения  материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и  обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.  

Материалами настоящего дела подтверждается, что рассмотрение материалов  выездной налоговой проверки АО «ДСС» состоялось в присутствии  налогоплательщика (его представителя).  

Таким образом, довод общества о допущенных существенных процессуальных  нарушениях является необоснованным, поскольку Инспекцией на всех этапах  рассмотрения материалов выездной налоговой проверки предоставлено право на  представление возражений, объяснений, дополнительных документов в обоснование  своей позиции.  

Вопреки доводам жалобы, показания опрошенного адвокатом руководителя  ООО «Инвестиционный Фонд Регионального Развития» ФИО21 не опровергают  установленных выездной налоговой проверкой доказательств, свидетельствующих об  отсутствии факта поставки товара и выполнения работ данным контрагентом. Кроме  того, ФИО21 в Инспекцию на допрос не явился, ООО «Инвестиционный Фонд  Регионального Развития» документы не представило.  

Обществом в Управление представлены заключение специалиста № 1/3А/112021 от 26.08.2021, заключение специалиста № 2310/06-2022 от 24.06.2022, а также  выписки от 01.07.2022 из материалов адвокатского расследования по результатам  анализа решения инспекции и заключения специалиста от 31.05.2022 № 21/724 на  решение Инспекции.  

Налоговым органом правомерно данные доказательства оценены как не  отвечающие критерию допустимости, поскольку допустимым доказательством для  

налоговых органов являются только те, которые прямо предусмотрены НК РФ и  получены в установленном законодательством порядке.  

При этом, в обжалуемом решении налогового органа, сведения, отраженные в  указанном заключении специалиста и в выписке из материалов адвокатского  расследования, не свидетельствуют о том, что АО «ДСС» в проверяемом периоде не  минимизировало налоговые обязательства путем искусственного завышения сумм  налоговых вычетов по НДС и увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую  базу по налогу на прибыль организаций, а также вывода активов, а именно свободных  денежных средств организаций путем вовлечения в финансово-хозяйственную  деятельность фирм-«однодневок», не выполнявших какие-либо работы и (или) услуги, не  поставлявших товары и (или) материалы, деятельность которых осуществлялась в  едином финансовом центре сотрудниками общества.  

Ссылка общества на то, что налоговым органом при проведении выездной  налоговой проверки нарушен порядок проведения допроса свидетеля ФИО20, а  именно о применении технических средств (видеофиксации), является необоснованной.  

Согласно пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве  свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие  значение для проведения налогового контроля.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи  показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны  какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового  контроля.  

Согласно п. 1 статьи 99 НК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом, при  проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются  протоколы.  

В протоколе указываются: его наименование; место и дата производства  конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя,  отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица,  участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в  необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским  языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при  производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства (пункт 2 статьи  99 НК РФ).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 99 НК РФ протокол прочитывается всеми  лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его  проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в  протокол или приобщению к делу.  

Согласно пункту 4 статьи 99 НК РФ протокол подписывается составившим его  должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в  производстве действия или присутствовавшими при его проведении.  

В силу пункта 3 и пункта 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний  налоговый орган предупреждает физическое лицо об ответственности за отказ или  уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается  отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля; физическое лицо  вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным  законодательством Российской Федерации, а также делать замечания, подлежащие  внесению в протокол или приобщению к делу.  

Из протоколов допросов ФИО20 следует, что ему разъяснены права и  обязанности, установленные в ст. 51 Конституции Российской Федерации и статье 90  НКРФ.  

Перед началом допроса ФИО20 разъяснены права и обязанности,  установленные статьей 51 Конституции РФ и статьей 90 НК РФ, свидетель  

предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за  дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 НК РФ, что  подтверждается личной подписью ФИО20 в протоколах от 25.11.2020,  24.05.2021.  

Показания свидетеля записаны в протокол со слов ФИО20,  впоследствии ФИО20 подтвердил показания своей личной подписью на каждом  листе протокола.  

Из положений статей 90 и 99 НК РФ следует, что протокол допроса  подписывают те лица, которые являлись участниками процессуального действия и  могут подтвердить достоверность данных, занесенных в протокол допроса свидетеля.  При этом основной целью подписания протокола является удостоверение его  содержания допрашиваемым лицом.  

Процессуальных нарушений при проведении налоговым органом выездной  налоговой проверки апелляционным судом не выявлено.  

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства,  суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к  конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что  оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным не  нарушает права и законные интересы общества.  

Как верно отмечено судом первой инстанции, оспариваемое решение  Управления является результатом действий УФНС России по г. Москве по  рассмотрению жалобы заявителя на вынесенное Инспекцией решение о привлечении  общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Само по себе  оспариваемое решение по результатам рассмотрения жалобы не может нарушать права  общества.  

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке  установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства  доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела,  установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств,  оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные  доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о  неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального  права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться  основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по  настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических  обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем,  основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения  судебного акта отсутствуют.  

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК  РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.  

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2023 по делу № А40258601/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  

законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух  

месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева 

Судьи: С.М. Мухин 

 Г.М. Никифорова