АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-28647/2021

г. Новосибирск

21 февраля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2022 года.

   Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теневой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН 

<

***>), г. Москва 

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск 

о признании недействительным и отмене предписания от 12.07.2021 №П-54/3/37-нд/-/1/16,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО1, доверенность №5-290/21от 05.09.2021 (выдана сроком на три года), диплом, паспорт,

 заинтересованного лица: ФИО2, доверенность №9-Д от 21.05.2020 (выдана сроком до 21.01.2023), служебное удостоверение, ФИО3, доверенность от 27.10.2021 №44-Д (выдана сроком до 27.10.2022), служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Мегафон» (по тексту- заявитель, Общество, оператор связи, ПАО «Мегафон») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Роскомнадзор в СФО) о признании недействительным и отмене предписания от 12.07.2021 №П-54/3/37-нд/-/1/16.

Заявитель считает, что лицензионные требования по выданным Обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, а не в каждой из них. Указанное прямо зафиксировано в пункте 7.1 лицензионных требований, устанавливая, что «развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности», что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения. Исходя из указанного, вывод Управления о необходимости осуществления оказания услуг связи Оператором сразу во всех диапазонах не соответствует требованиям законодательства и условиям лицензий.  Пункт 7.1 лицензии не содержит количественных показателей определения зоны покрытия сети связи, он устанавливает лишь обязанность Лицензиата обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, построенной на основе радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более, а также предусматривает необходимость предоставления услуг связи во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Иных, требований, в том числе, указание определенного процента покрытия сети связи данные требования не содержат. Вменяя указанное нарушение, и выдавая на его основании предписание, Управление исходило из Методики (методических указаний) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, согласованной письмом Минцифры России от 25.06.2021 №ДК-П12-079-25397, однако, указанная методика не является нормативно-правовым актом - она не зарегистрирована в установленном законом порядке в Минюсте РФ, является документом ограниченного пользования, имея гриф «для служебного пользования», в связи с чем, ПАО «Мегафон» не имеет возможности даже изучить ее содержание и используемый в ней подход. Подробно доводы изложены в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований, указывая, что отсутствие в лицензии указания на какой-либо процент свидетельствует о том, что минимально допустимого процента не установлено. Поскольку минимально допустимого процента не установлено, лицензионные требования должны выполняться в полном объеме. Заявитель не представлены доказательства того, то им принимались все возможные меры для соблюдения требований как оператором связи, не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности использования им РЭС в полосах частот, согласно лицензионным требованиям. Более подробно изложено в отзыве (том 2, л. д. 11-16). 

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав  представителей заявителя, заинтересованного лица, арбитражный суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приказом № 37-нд от 11.06.2021, с учетом внесенных изменений приказом № 49-нд от 29.06.2021, Управлением Роскомнадзора по Сибирскому федеральному округу (далее - Роскомнадзор) проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обязательных требований действующего законодательства  ПАО «Мегафон» в Новосибирской области, целью которой являлось исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № ДЧ-П10-5738,  от 25.06.2021 № ДЧ-П10-8340 и приказов Роскомнадзора от 20.05.2021 № 88 и от 28.06.2021  № 112. 

Задачами проверки являлась проверка соблюдения обязательных требований при оказании услуг электросвязи.

Предметом проверки являлись: соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля, в порядке, установленном Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности»;  соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи; соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи; соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот, либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала; соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий; соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения.

По результатам проверки Управлением  составлен акт №А-54/2/37-нд/42 от 12.07.2021, которым выявлены нарушения: пункта 7.1 лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№162689, 162690, 162691; пункта 1 статьи 46 Федерального закона «О связи»; пунктов 3, 7 разделов XI, XIV, XV Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства российской Федерации от 30.12.2020 № 2385.

По результата  проверки обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения №П-54/3/37-нд/-/1/16 от 12.07.2021.

В качестве содержания вменяемого ПАО «Мегафон» нарушения в оспариваемом предписании указывается, что обществом обеспечено покрытие оказания услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц; 806-813,5/847-854,5 МГц; 2530-2540/2650-2660 МГц  на территории города Бердска Новосибирской области менее 90%, что является нарушением пункта 7.1. Лицензионных требований лицензий Роскомнадзора от 25.07.2012 №№ 162689,162690, 162691; пункта 1 статьи 46 ФЗ от 07.07.2003 «О связи», пункта 7 разделом XI, XIV, XV Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 № 2385.

ПАО «Мегафон»,  не согласившись с вынесенным предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ). 

Таким образом, с учетом правил статьи 198 АПК РФ, для удовлетворения заявления о признании оспариваемого предписания недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемое предписание не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, рассмотрев заявленные требования по существу спора, установил совокупность условий для признания недействительным предписания, при этом исходит из следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (по тексту - Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона. 

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Свою деятельность в качестве оператора связи ПАО «Мегафон» осуществляет на основании выданных лицензий. 

В частности, в целях оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «Мегафон» выдана лицензия №162689 от 25.07.2012, согласно которой Лицензиат (ПАО «Мегафон») обязан оказывать услуги по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГЦ, 2530-2540/2650-2660 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

В целях оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации ПАО «Мегафон» выдана лицензия № 162690 от 25.07.2012, согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

В целях оказания услуг подвижной радиотелефонной связи ПАО «Мегафон» выдана лицензия №162691 от 25.07.2012, согласно которой Лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

Соответственно лицензионные требования по выданным Обществу лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензиях. Указанное требование прямо зафиксировано в пункте 7.1 лицензионных требований, а именно, развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности, что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований, установленных лицензиями №№  162689, 1162690, 62691, Управлением  установлено, что ПАО «Мегафон» обеспечивает покрытие сети связи при оказании услуг связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742, 5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц на территории города Бердска Новосибирской области менее чем 90%.

Основанием для такого вывода послужила, в том числе, справка об исполнении решения ГКРЧ 13-22-01.

Согласно указанной справке, в адрес Роскомнадзора со стороны ФГУП ГРЧЦ были предоставлены данные по категориям населенных пунктов и по каждой полосе частот с разбивкой (письмо от 09.07.2021 № 92867).

По результатам буквального толкования указанной справки следует, что по диапазону радиочастот, выделенных ПАО «Мегафон» в рамках лицензий Роскомнадзора №№ 162689, 1162690, 62691, измерения не производились и указанные сведения не были предоставлены в адрес государственного органа, иные лицензии в предмет проверки не входили. 

Таким образом, приложенная к акту проверки справка в качестве обоснования нарушения лицензионных условий содержит противоречивые сведения, и не может быть доказательством наличия нарушения лицензионных требований со стороны ПАО «Мегафон».

Судом установлено и управлением не отрицалось, что в ходе проверки использованы данные мониторинга, предоставленные ФГУП ГРЧЦ. 

В ходе проверки непосредственного мониторинга Управлением не проводилось, какие либо специалисты не привлекались, как не оповещался и заявитель о проведении мониторинга. С данными мониторинга по состоянию на общество фактически ознакомлено только в ходе судебного разбирательства. Доказательства предоставления приложений к акту проверки Обществу на момент завершения проверки и до выдачи оспариваемого предписания суду не представлены (акт с приложением направлен в день выдачи предписания и завершения проверки, при этом данные Мониторинга ФГУП ГРЧЦ не предоставлялись Обществу, как и методика мониторинга).  

Пунктом 7.1 лицензий №№  162689, 1162690, 62691  указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. В лицензии и действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте (например, в отношении г. Новосибирска, Бердска, Искитима, равно как и других городов). Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая, метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.). Согласно материалам дела ПАО «Мегафон» оказывает услуги связи в рамках выданных лицензиях на территории субъекта РФ - Новосибирской области.

Пункт 7.2. Лицензий №№  162689, 1162690, 62691  указывает на количество субъектов РФ, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность. Иных требований по проценту покрытия в Лицензиях и действующем законодательстве не содержится.

При этом, параметра «100%» применительно к какому-либо населенному пункту в Лицензиях не содержится (как не содержится и параметра обеспечения более или менее 90%, что проверено Управлением, и несоответствие которому вменяется Обществу).

Изложенные в письме ФГУП ГРЧЦ данные указывают процент охвата каждого населенного пункта, из которого следует, что ПАО «Мегафон» обеспечило техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в населенных пунктах, указанных в акте, в том числе, в городе Бердске Новосибирской области (менее 90%, а именно, 85,3%).

Управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанном населенном пункте не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям.

Суд отмечает, что такой показатель, как процент покрытия населенного пункта в лицензионных требованиях, как и в иных нормативно-правовых актах отрасли «Связь» не содержится, поэтому его использование для принятия Решения о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований не допустимо.

Материалы проверки не содержат методики расчета зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС - по объединенным зонам покрытия технологиями LTE800 и LTE2500, в связи с чем, участие ФГУП «ГРЧЦ» в проведении проверки и использование предоставленных им данных не основано на законе, управлением не представлено документального подтверждения, что ФГУП «ГРЧЦ» аккредитован в качестве экспертной организации в порядке Закона № 294-ФЗ.

Управление ссылается на  Методику (методические указания) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, согласованную Минцифры от 25.06.2021 ДК-П12/079-25397. Именно при применении указанной методики в действиях ПАО «Мегафон» установлены нарушения. 

Исходя из письма заместителя министра от 25.06.2021 №ДК-П12-079-25397 следует, что методика (методические указания) проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований решений ГКРЧ подготовлена не в полном соответствии с указаниями Министра цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ, доведенными до Роскомнадзора письмом от 07.06.2021. 

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 4 ФЗ «О связи» законодательство Российской Федерации в области связи основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Отношения, связанные с деятельностью в области связи, регулируются также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и издаваемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Согласно разъяснений, указанных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 50  «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами" признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Исходя из разъяснений, указанных Верховным судом РФ, предоставленная Управлением методика, не является нормативным актом и не может быть вменена оператору связи в качестве обязательного для соблюдения документа, даже с учетом отсутствия ее согласования. Положения, установленные Методикой, не могут применяться при проведении проверки и не могут служить основанием для вменения правонарушения.

Какие-либо иные методические подходы по расчету зон покрытия, в том числе и использовавшиеся ФГУП ГРЧЦ, на основании которых вынесено решение о невыполнении Обществом лицензионных требований официально не публиковались, не обсуждались с операторами связи, не подтверждались экспериментальными исследованиями, поэтому их результаты не могут считаться достоверными. Использование их в целях государственного регулирования незаконно.

На основании изложенного, оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя, не основано на нормах действующего законодательства и условиях выданных лицензий, нарушения не подтверждены допустимыми доказательствами, что влечет признание его недействительным. 

        Остальные доводы сторон судом рассмотрены, правового значения не имеют и на исход рассматриваемого дела не влияют.

        Какие-либо доказательства, опровергающие выводы суда, в материалы дела, лицами, участвующими в деле, не представлены.

         Государственная пошлина в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заинтересованное лицо. 

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным  предписание от 12.07.2021 № П-54/3/37-нд/-/1/16, вынесенное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу.

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов публичного акционерного общества «Мегафон».

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу в пользу публичного акционерного общества «Мегафон»  судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение Арбитражный суд Новосибирской области.

 

          Судья

Ю.А. Пахомова