ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-87793/2023

 

город  Москва 

29.03.2024

дело № А40-179323/23

 

резолютивная часть постановления оглашена 26.02.2024 

полный текст постановления изготовлен 29.03.2024

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы «Управление дорожно-мостового строительства»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2023 по делу № А40-179323/23,

по заявлению ГКУ г. Москвы «Управление дорожно-мостового строительства»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Департамент г. Москвы по конкурентной политике, АО «ЕЭТП»,                     ООО фирма «Гера», ООО «РегионГрупп»

о признании недействительным решения; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 10.01.2024;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц – от Департамента ФИО4 по доверенности от 09.01.2024, от остальных третьих лиц представители не явились, извещены; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2023 в удовлетворении заявленных ГКУ г. Москвы «Управление дорожно-мостового строительства» требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 27.07.2023 по делу № 28/06/105-1744/2023, отказано. 

Учреждение не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Департамент г. Москвы по конкурентной политике, АО «ЕЭТП», ООО фирма «Гера», ООО «РегионГрупп».

Представители АО «ЕЭТП», ООО фирма «Гера», ООО «РегионГрупп» в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Остальные участники процесса в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 21.07.2023 заявителем подведены итоги определения поставщика (подрядчика, исполнителя) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства «строительство многоуровневых транспортных развязок на участке магистрали «Солнцево-Бутово-Варшавское шоссе» от ТПУ «Столбово» до улицы Поляны с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью. Этап 1.3. Участок улично-дорожной сети в районе ул. Поляны» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) – 0173200001423000967). 

Победителем признано ООО фирма «Гера». 

ООО «РегионГрупп» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на нарушение его прав и законных интересов ненадлежащим образом установленным заказчиком по детализирующему показателю «общая цена исполненных участником закупки договоров» показателя «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» критерия «квалификация участников закупки» порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе. 

Решением Федеральной антимонопольной службы от 27.07.2023 по делу                    № 28/06/105-1744/2023 жалоба ООО «РегионГрупп» признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и заказчику выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 32, 42, 51, 103 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика вмененных ему нарушений Закона о контрактной системе, исходя из следующего.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно абз. 5 пп. «г» п. 31 Положения, при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусмотренный ч. 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), ч. 16.1 ст. 34 и ч. 56 ст. 112 Федерального закона, а также контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: документом, предусмотренным Приложением № 1 к настоящему Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подп. «в» п. 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): договор, не относящийся к контрактам, указанным в абз. 2 - 4 настоящего пункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Для государственных контрактов на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства результат выполненной по ним работы определён в п. 4 ст. 110.2 Закона о контрактной системе - это построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, предмет договора подряда определяется результатом выполнения работы по договору - строительством автомобильной дороги. Данный результат должен быть достигнут подрядчиком и сдан заказчику по итогам его исполнения.

Видом объекта закупки является выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства

В связи с этим заказчиком установлен детализирующий показатель в виде наличия у участников закупки опыта работы по строительству и реконструкции объектов, поскольку с предметом заключаемого контракта (результатом его исполнения), связан именно этот опыт, а не какой-либо иной.

Для оценки заявок участников конкретной закупки из всех, перечисленных в      абз. 5 подп. «г» п. 31 Положения, предметов договоров для оценки квалификации участников закупки должны быть выбраны те, которые соответствуют предмету заключаемого государственного контракта, связаны и сопоставимы с ним.

Данный вывод следует из системного толкования Положения об оценке заявок и анализа иных его положений.

Согласно Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного Федеральной антимонопольной службой целью закупки является получение объективно качественного результата процедуры, а не получение участниками закупки максимальной оценки в баллах. Государственный заказчик отдает предпочтение критериям, присвоение баллов по которым носит объективный характер. Своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах  и  услугах  с  необходимыми  показателями  цены,  качества  и  надежности выступает основной целью государственного сектора экономики. При этом государство заинтересовано в том, чтобы в результате проведения закупок не только закупались товары (работы, услуги) по низкой цене, но и достигалась социальная и экономическая эффективность.

Принимать для оценки квалификации участников закупки договоры по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства неправомерно. 

В соответствии с п. 13 - п. 14.4 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации            строительство объекта капитального строительства- это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства); снос объекта капитального строительства - это ликвидация объекта путем его разрушения, разборки и (или) демонтажа, в том числе его частей; реконструкция линейных объектов - изменение параметров линейных объектов илиих участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и (или)первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов (п. 14.1 ст. 1 ГрК РФ); капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейныхобъектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов, если иное не предусмотрено Кодексом (п. 14.3 ст. 1 ГрК РФ).

Соответственно данные виды строительных работ отличаются друг от друга по целям их проведения, содержанию каждого вида работ, правовому регулированию в части требований, предъявляемых к организациям, которые выполняют конкретный вид работ, по результатам выполненной работы.

Таким образом, снос объекта капитального строительства или его частей возможен как отдельный вид работ для строительства на его месте нового объекта.

Однако окончательным результатом работ, достижением которого определён предмет договора (контракта) подряда, является именно строительство объекта, а не снос сам по себе, результат которого противоположен результату строительства.

Практика исполнения государственных контрактов на выполнение работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства показывает, что в среднем величина затрат на снос строений, сооружений при строительстве объекта дорожного хозяйства не превышает 0,15 % от общей сметной стоимости работ.

Работы по капитальному ремонту проектной документацией не предусмотрены.

Работы по устройству, переустройству и обустройству сетей инженерно-технического обеспечения, не являются работами по капитальному ремонту.

Данные работы проводятся исключительно в целях выноса сетей из пятна застройки, затрагивая несущие строительные конструкции, а также конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности, что главным образом отличает выполнение предусмотренных работ от работ по капитальному ремонту.

Таким образом, снос, капитальный ремонт объекта не являются сопоставимыми работами с предметом контракта на выполнение строительно-монтажных работ и не приводят к достижению того результата, который установлен п. 4 ст. 110.2 Закона о контрактной системе для строительства или реконструкции объектов.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации положения постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604                            не ограничивают возможность заказчика установить требование к предмету представляемых участниками закупки договоров таким образом, чтобы их предмет наиболее соответствовал предмету контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Такое требование извещения о предмете оцениваемых договоров, наиболее близком к предмету контракта, заключаемого по результатам определения подрядчика, исключающее договоры, не соответствующие объекту закупки, не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.04.2023 № 301-ЭС23-3442). 

Таким образом, абз. 5 подп. «г» п. 31 Положения об оценке заявок, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации, подлежит применению с учетом и с соблюдением приведенных требований Закона о контрактной системе, Гражданского кодекса российской Федерации, Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из пояснений заявителя следует, что им заключаемым государственным контрактом предусмотрено строительство масштабного объекта дорожного хозяйства    г. Москвы, состоящего из сложных инженерных коммуникаций и сооружений (магистральные улицы, съезды, надземные и подземные пешеходные переходы, инженерные коммуникации и др.), использование которых по завершении строительства предполагается неограниченным кругом лиц. Безопасное функционирование такого сложного объекта может быть гарантировано только в случае привлечения к его созданию подрядной организации, имеющей опыт именно строительства. Оплата работ, выполняемых на основании государственных контрактов для обеспечения государственных нужд, осуществляется за счет средств бюджета                 г. Москвы на условиях авансирования подрядчика в размере 30 % от начальной максимальной цены. 

Заключение по итогам конкурса государственного контракта с лицом, который имеет опыт выполнения контрактов только на капитальный ремонт или снос объектов, образует риск того, что такой подрядчик, получив аванс по контракту и исполнив его в части подготовительных мероприятий (снос зданий, сооружений), не сможет в силу отсутствия у него опыта строительства и реконструкции объектов должным образом завершить его исполнение в основной части (строительство объекта), что потребует расторжения контракта, проведения нового конкурса на заключение контракта на выполнение остатков работ, а также истребования у него неотработанного аванса.

Определенный заказчиком порядок оценки квалификации его участников включен исключительно с целью обеспечения победы конкретного участника.

Установленный заявителем порядок оценки заявок соответствует цели (объекту) закупки, не привел и не мог привести к необоснованному ограничению числа участников закупки и нарушению их прав.

С учетом изложенного требования заказчика соответствует предмету государственного контракта, подлежащего заключению в рамках открытого конкурса в электронной форме, проведенного учреждением (заказчик).

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильного применения судом норм материального права, с принятием по делу нового судебного акта.

 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2023 по делу № А40-179323/23 отменить.

 

            Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 27.07.2023 по делу № 28/06/105-1744/2023. 

            Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГКУ г. Москвы «Управление дорожно-мостового строительства» в установленном законом порядке.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               Д.Е. Лепихин

 

                                                                                                          О.С. Сумина