﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2185/2020

23 июля 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Захаренко Е.Н.

судей Кондратьевой Я.В.,  Кушнаревой И.Ф.

при участии:

от истца: Отморской В.А. по доверенности от 26.06.2020,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Амурской области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазмонтаж»

на решение от 27.11.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020

по делу № А04-5826/2019 Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазмонтаж» 

к акционерному обществу «Дальневосточная распределительная сетевая компания» 

третьи лица: публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания», федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Амурской области», межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации «Свободненский», индивидуальный предприниматель Олейник Александр Алексеевич, общество с ограниченной ответственностью «Инкотекс-СК» 

о признании не подлежащим применению при расчетах акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 306 от 28.09.2018  

   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Нефтегазмонтаж»               (ОГРН 1102721002977, ИНН 2721175515, адрес: 680000, г. Хабаровск,                 ул. Запарина, д. 53, оф. 20, далее – ООО «Нефтегазмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к акционерному обществу «Дальневосточная распределительная сетевая компания»                              (ОГРН 1052800111308, ИНН 2801108200, адрес: 675000, г. Благовещенск,              ул. Шевченко, д. 32, далее – АО «ДРСК») о признании не подлежащим применению при расчетах акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.09.2018 № 306.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ПАО «ДЭК»); федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Амурской области» (далее – ФБУ «Амурский ЦСМ»), межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации «Свободненский» (далее – МО МВД РФ «Свободненский»), индивидуальный предприниматель Олейник Александр Алексеевич (далее – ИП Олейник А.А.), общество с ограниченной ответственностью «Инкотекс-СК» (далее – ООО «Инкотекс-СК»).

Решением суда от 27.11.2019 (судья Шишов О.А.), оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 (судьи Пичинина И.Е., Воронцов А.И., Ротарь С.Б.),  в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением и апелляционным постановлением, истец подал кассационную жалобу, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам, неправильное применение норм материального права,  просит их отменить с принятием по делу самостоятельного судебного акта об удовлетворении иска. В обоснование жалобы заявитель привел доводы о допущенных нарушениях процедуры проверки,  о несоответствии акта о безучетном потреблении требованиям пунктов 193, 196 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения), ввиду неуведомления истца о проводимой проверке и отсутствия при осмотре и составлении актов о безучетном потреблении представителей истца, поэтому считает документ ненадлежащим доказательством по делу. По существу заявитель оспаривает определенный ответчик период безучетного потребления с 21.03.2018 по 06.09.2018, полагая необходимым определять начало исчисления периода с 05.09.2018 - даты предыдущей проверки.

В  возражениях на кассационную жалобу АО «ДРСК» выразило несогласие с ее  доводами,  просило  состоявшиеся по делу  судебные  акты  оставить без изменения.

В ходе кассационного рассмотрения дела определением суда от  13.07.2020 произведена замена судьи-докладчика по делу Серги Д.Г. на судью Захаренко Е.Н.

В судебном заседании, назначенном на 14.07.2020 в 15-00, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  объявлялся перерыв в связи с отсутствием технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

После перерыва в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Амурской области, представители истца на доводах кассационной жалобы настаивал.

Иные лица, участвующие в деле, в надлежащем порядке извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы своих представителей в суд округа не направили, что не является в силу части 3 статьи 284 АПК РФ препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Проверив законность обжалуемых решения и апелляционного постановления, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами из материалов дела, истец является арендатором земельного участка и объектов недвижимости для собственных производственных нужд в целях размещения производственной базы на основании заключенных с ИП Олейник А.А. договоров аренды от 04.12.2017 №№ 215, 216, расположенных в Амурской области, г. Свободный, р-н станции Усть-Пера и принадлежащих предпринимателю на праве собственности.

При этом между предпринимателем и ПАО «ДЭК» 22.09.2014 заключен договор энергоснабжения № СВООЭ0000418 в отношении следующих объектов:

- сторожка (ул. Нагорная, 103): прибор учета электроэнергии: счетчик СЕ102 Энергомера заводской № 007531081000101.

- производственная база, район станции Усть-Пера: прибор учета электроэнергии: счетчик Меркурий 230 ART-03 C(R)N, заводской № 05269525, год выпуска 01.01.2010, квартал – год поверки: 31.03.2010, квартал – год следующей поверки: 31.03.2020.

Акт допуска в эксплуатацию прибора учета составлен 10.05.2017 представителями ответчика в присутствии ИП Олейник А.А.

Впоследствии, объект - производственная база исключен из договора энергоснабжения № СВООЭ0000418 от 22.09.2014 путем подписания дополнительного соглашения к договору энергоснабжения.

Кроме того, между ПАО «ДЭК», как гарантирующим поставщиком, и арендатором (истцом), как потребителем, заключен договор энергоснабжения № СВООЭ0000034 от 29.01.2018, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической (мощности), а также самостоятельно через привлеченных третьих лиц (сетевая организация) оказывать услуги по передаче электроэнергии (мощности) и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электроэнергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1. договора).

Перечень точек поставки и измерительных комплексов, по которым производится расчет за потребленную электроэнергию (мощность), с указанием мест установки указан в приложении № 3 к договору (производственная база, район станции Усть-Пера: прибор учета электроэнергии: счетчик Меркурий 230 AМ-03, номер 28383259, дата гос. поверки 01.10.2016, дата следующей гос. поверки 01.10.2026, показания на дату начала исполнения договора 478,8)

Права и обязанности сторон определены разделами 2 и 3 договора.

Случаи осуществления расчёта объёма потребления электрической энергии потребителю с применением расчётного способа, предусмотренного Приложением № 3 к Основным положениям в случае потребления потребителем электрической энергии с нарушением установленного договором и/или соответствующими нормативно-правовыми актами порядка учета электрической энергии (безучетное потребление), указаны в пунктах 4.5, 4.6 договора.

Порядок определения стоимости и цены поставленной за расчетный период электроэнергии (мощности) установлен в разделе 5 договора; расчеты за электроэнергию (мощность) - в разделе 6 договора.

Настоящий договор вступает в силу с 29.01.2018 и считается заключенным на неопределенный срок (пункт 9.1 договора).

20.03.2018 представителями ответчика в присутствии истца составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета (измерительного комплекса) электроэнергии № 63/18. Основные технически характеристик и место установки расчетного измерительного комплекса: тип прибора учета Меркурий 230 AМ-03; заводской № 28383259 прибора учета; год выпуска: 2016 (далее также – спорный прибор учета (ПУ)); собственник – потребитель (ООО «Нефтегазмонтаж»); заключение о пригодности прибора учета (измерительного комплекса) для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию: измерительный комплекс признается пригодным и показания электросчетчика могут использовать для коммерческих расчетов.

05.09.2018 на предмет проверки/допуска в эксплуатацию прибора учета (измерительного комплекса) потребителя представителями ответчика в присутствии истца составлен акт (время 16 час. 40 мин.), зафикстровав: наименование объекта, адрес, на котором произведена проверка – производственная база район Усть-Пера; порядок проверки: внеплановая; основание внеплановой проверки: по инициативе ответчика; форма проверки: инструментальная; тип прибора учета Меркурий 230 AМ-03; заводской № 28383259 прибора учета; год выпуска: 2016; собственник – потребитель (ООО «Нефтегазмонтаж»); характеристики оборудования (прибора), использованного про проверки: марка К 4570/2Ц (дата проверки 03.03.2017), марка Ретометр-М2 (дата гос. поверки 07.02.2017); мероприятия (перечень работ) по устранению выявленных замечаний/ к выполнению для допуска в эксплуатацию: необходима повторная проверка под нагрузкой; заключение о пригодности прибора учета (измерительного комплекса) для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию: измерительный комплекс признается пригодным и показания электросчетчика могут использовать для коммерческих расчетов.

В тоже время 06.09.2018 на предмет проверки/допуска в эксплуатацию прибора учета (измерительного комплекса) потребителя заводской № 28383259 представителями ответчика в присутствии истца составлен акт № 370/18 (время 15 час. 39 мин.),  в котором указано на нарушение работы прибора учета, выявленные в результате проверки соответствия фактической мощности нагрузки и замеров, произведенных эталонным электросчетчиком; замечания/нарушения выявленные в ходе проверки: погрешность счетчика Меркурий 230 AМ-03 заводской № 28383259 прибора учета, определенного эталонным ПУ в значении – 90 %.

21.09.2018 представителями ответчика в присутствии независимого представится ФБУ «Амурский ЦСМ» составлен акт снятия пломб для проведения осмотра спорного  ПУ, согласно которому установлено: пломбы госповерителя не повреждены, на корпусе следов повреждения нет, гарантийная пломба завода-изготовителя повреждена (при внешнем осмотре до вскрытия); внутри корпуса счетчика посторонних предметов нет, на заводской плате находится (припаяны) посторонние провода, на обратной стороне платы приклеено дополнительное устройство, подключенное от указанных проводов, предположительно контроллер (мине-реле) блока управления люстрового светильника (результат осмотра счетчика после вскрытия).

28.09.2018 представителями ответчика в присутствии представителя истца (от подписи отказался) и двух незаинтересованных лиц составлен акт № 306 о неучтенном потреблении  электрической энергии,  в котором  комиссия  выявила  следующие нарушения: нарушение исправного состояния прибора учета в виде монтажа дополнительного устройства в схему электросчетчика, что привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии.  В документе отражены данные:  потребитель: ООО «Нефтегазмонтаж»; наименование объекта: производственная база; местонахождения (адрес): с. Усть-Пера; номер, дата договора: СВООЭ0000034; данные измерительного комплекса: прибор учета тип Меркурий 230 AМ-03, заводской № 28383259 прибора учета, показания 06660,8, год выпуска 2016; дата предыдущей проверки прибора учета: 20.03.2018; режим работы потребления: круглосуточно; объяснения потребителя: нет; принятые меры: нарушение устранено. Прибор учета заменен.

Истец, полагая, что акт от 28.09.2018 № 306 составлен ответчиком с нарушениями, для расчета объема безучетного потребления должен быть принят период с 05.09.2018 по 06.09.2018, поскольку последняя проверка расчетного прибора учета проводилась 05.09.2018, обратился в арбитражный суд с настоящим требованием о признании акта не подлежащим применению при расчётах.

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов, оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией, возлагается на абонента.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Порядок расчетов за потребленную электроэнергию, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулируется Основными положениями.

Пунктом 145 Основных положений также предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В пункте 2 Основных положений под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пунктов 192 и 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При составлении акта должно присутствовать лицо, осуществляющее безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, отказ которого от подписания данного акта, а также его отказ присутствовать при его составлении должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Основных положений.

Согласно пункту 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с вышеуказанным пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Такой счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Исследуя обстоятельства спора, суды выяснили, что поводом к проведению проверки 05.09.2018-06.09.2018 послужила оперативная информация, поступившая в Отдел экономической безопасности и противодействию коррупции МО МВД России «Свободненский» по факту хищения электроэнергии на производственной базе (арендатор ООО «Нефтегазмонтаж») на ст. Усть-Пёра Свободненского района Амурской области. В этой связи 05.09.2018 для проверки приборов учета электроэнергии были привлечены работники ответчика. По прибытии на производственную базу истца работники сетевой организации в присутствии сотрудника ОЭБ и ПК, а также в присутствии энергетика истца и ИП Олейника А.А. провели проверку прибора учета марки Меркурий 230-АМ-03 с заводским № 28383259, 2016 года выпуска. Выезд работников сетевой организации производился оперативно в конце рабочего дня, и у них не было в наличии всех необходимых приборов для проведения тщательной проверки прибора учета потребления, в  связи с чем принято решение продолжить указанную проверку на следующий день, а именно 06.09.2018 по согласованию с представителями истца, так как имелась оперативная информация о возможном внесении потребителем изменений в работу счетчика.

Согласно акту от 05.09.2018, составленному по результатам осмотра прибора учёта, в перечне мероприятий (работ) необходимых для допуска в эксплуатацию указано о необходимости повторной проверки под нагрузкой.

Во время проверки проверялась только правильность подключения данного прибора учета, а величина погрешности счетчика измерялась ответчиком 06.09.2018, после чего прибор учета был признан непригодным к расчетам.

Из акта от 06.09.2018 следует, что при проверке прибора учёта выявлены нарушения, ввиду погрешности в показания прибора учёта в значении 90%, прибор учета изъят для проведения экспертизы.

Проанализировав акты от 05.09.2018 и от 06.09.2018, суды констатировали, что оба акта составлялись с указанием параметров одних и тех же приборов учёта, номеров пломб и не выявили нарушения знаков визуального контроля. Вместе с тем, при проведении проверки 05.09.2018 не проводилось контрольного измерения мощности нагрузки посредством эталонного электросчётчика. В свою очередь, дополнительная проверка прибора учёта проведена 06.09.2018, когда и  выявлены недостатки прибора учёта и необходимость передачи его на экспертизу.

При такой ситуации, дав оценку с позиций главы 7 АПК РФ актам, составленным в период 05.09.2018-06.09.2018 и акту от 28.09.2018, зафиксировавших факт вмешательства неустановленных лиц в работу прибора учета электрической энергии, судебные инстанции признали их соответствующими положениям пунктов 192, 193 Основных положений № 442, в связи с чем сочли доказанным факт безучетного потребления электроэнергии и обязанности абонента по его оплате.

Учитывая выявленные судами обстоятельства проведения проверки (в течение 2-х последовательных дней), применительно к положениям пункта 195 Правил № 442, суды пришли к верному выводу о том, что акт, составленный 05.09.2018, не является актом предыдущей поверки, поскольку акты, составленные 05.09.2018 и 06.09.2018, по сути, являются единой (длящейся) проверкой.

Выводы судов в полной мере согласуются с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, сформированной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 07.10.2019 по делу № 309-ЭС18-22373 в части озможности отложения оформления акта о неучтенном потреблении с учетом конкретных обстоятельств проведения проверки, что имеет место в рассматриваемом случае. Поэтому, соответствующие доводы истца (об определении момента безучетного потребления с 05.09.2018, как с даты предыдущей проверки), подлежат отклонению судом округа.

С учетом положений пунктов 172 и 195 Основных положений № 442 и конкретных обстоятельств спора, суды первой и апелляционной инстанции правильно исчислили период безучетного потребления с 21.03.2018 (со следующего дня допуска прибора в эксплуатацию (акт от 20.03.2018 № 63/18) по 06.09.2018 (дата выявления факта безучетного потребления) и определили объем и стоимость электрической энергии (мощности) за указанный период.

Кроме того, суды учли, что сотрудниками сетевой организации  соблюдена уведомительная процедура о проведении проверки электроустановок ООО «Нефтегазмонтаж» и акты проверки и о неучтенном потреблении составлены в присутствии истца и незаинтересованных лиц.

При такой ситуации суды не установили оснований для признания акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.09.2018 № 306 не подлежащим применению при расчетах, как итог, отказали истцу в удовлетворении его требования.

Оснований не согласится с такими выводами судебных инстанций, с учетом установленных судами конкретных обстоятельств данного спора и с правильным применением нормативно-правовой базы, у суда кассационной инстанции не имеется.

Изложенные в кассационной жалобе доводы о фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, в том числе касательно порядка проведения проверки и составлении акта о безучетном потреблении, и о наличии в целом оснований для удовлетворения иска, касаются существа спора, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, что недопустимо на стадии кассационного разбирательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы о необходимости исчисления безучетного потребления с 05.09.2018 основаны на неверном толковании положений пунктов 172, 195 Основных положений № 442.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся, в том числе в соответствии со статьей 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции также не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба ООО «Нефтегазмонтаж» - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.11.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 по делу № А04-5826/2019 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева

И.Ф. Кушнарева