ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

23.01.2024                                                                              Дело № А40-282358/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2024

Полный текст постановления изготовлен 23.01.2024

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – муниципального унитарного предприятия «Трамвайно-троллейбусное предприятие» – ФИО1 (представителя по доверенности от 11.01.2024), ФИО2 (представителя по доверенности от 11.01.2024), 

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО3 (представителя по доверенности от 02.03.2023), ФИО4 (представителя по доверенности от 28.12.2023), ФИО5 (представителя по доверенности от 09.01.2024),

от публичного акционерного общества «Мегафон» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 16.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 07.04.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28.08.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-282358/2022

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Трамвайно-троллейбусное предприятие»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третье лицо: публичное акционерное общество «Мегафон»,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие «Трамвайно-троллейбусное предприятие» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 19.09.2022 по делу № 11/01/10-6/2022.

В качестве третьего лица в деле участвует публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2023, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе служба просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву предприятие возражает против удовлетворения жалобы и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители службы поддержали доводы и требования кассационной жалобы, представители предприятия возражали против удовлетворения жалобы.

Общество, извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя не направило.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, дополнений к отзыву, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, общество обратилось в службу с жалобой на нарушение предприятием антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по размещению волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети на территории г. Орла.

Решением службы от 19.09.2022 по делу № 11/01/10-6/2022 жалоба общества признана обоснованной, в действиях предприятия признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети.

Предприятию выдано предписание от 19.09.2022, которым, в частности указано установить экономически обоснованные тарифы на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Не согласившись с решением и предписанием, предприятие оспорило их в судебном порядке.

Признавая незаконными оспариваемое решение и предписание, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что службой не доказано, что действия предприятия приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению в пользовании точки крепления на опорах контактной сети, создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи не подтверждены надлежащими доказательствами об увеличении операторами связи своих тарифов на услуги связи по причине ежемесячной оплаты пользования электросетевой инфраструктурой, равно как и доказательств, подтверждающих объективную необходимость роста тарифов на оказании услуг связи, установленных привлеченным обществом, причиной которого являются рассматриваемые правоотношения.

При этом суды указали, что продуктовые границы рынка, поименованные в разделе 3 аналитического отчета, составленного в рамках дела № 11/01/10-6/2022, как «услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети на территории г. Орла» определены службой с нарушением раздела «III» Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), поскольку в указанные границы не включены иные имеющиеся современные технологии передачи данных, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в различной местности (город, деревни, сельская местность, территория вне населенных пунктов и т.п.), альтернативные и массовые виды услуг (предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара.

Суды признали, что аналитический отчет содержит неверные данные о продуктовых границах современного товарного рынка услуг по предоставлению возможности передачи данных.

Как отметили суды, в оспариваемом решении службой не указан состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, не приведено сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка, сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой предприятием.

Суды установили, что службой не оценено положение предприятия относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке) потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей, поскольку при определении объема поставляемой на рынок товарной массы следовало учитывать данные об общем количестве опор (мест крепления кабеля), имеющихся в распоряжении продавцов спорной услуги и признанных введенными в оборот в силу положений статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Суды пришли к выводу о том, что службой из продуктовых границ рынка необоснованно исключены различные способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, современные технологии передачи данных, при анализе не выявлены взаимозаменяемые товары.

Как указали суды, в материалах дела отсутствуют доказательства установления достоверных сведений о хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом рынке в качестве продавцов. Не запрошены и не исследованы службой и схемы с привязкой к карте города кабельных линий связи, воздушных линий связи, дублирующую инфраструктуру контактных сетей, как то имеющиеся опоры воздушных линий электропередач АО «Орелоблэнерго», опоры принадлежащие МКУ «УКХ г. Орла», опоры МРСК.

При этом суды, в частности, установили, что количество предоставленных АО «Орелоблэнерго» для размещения ВОЛС опор составило в 2019 – 11.543, количество точек крепления – 16.619. В ответах операторов связи на запрос службы указаны данные по количеству используемых для подвеса ВОЛС опор принадлежащих другим организациям.

Наряду с этим, как признали суды, не опровергнуты доводы предприятия о том, что служба располагала сведениями исходя из ранее рассмотренного дела № 11/01/10-44/2-20, в котором установлены объемы услуг, предоставляемые в г. Орле АО «Орелоблэнерго» операторам связи.

Суды, учитывая, что предприятие являлось не единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, указали, что доля предприятия должна была определяться расчетным способом согласно правилам пункта 6.3 Порядка и применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. Раздел 6 аналитического отчета не содержит сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка, сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой предприятием, расчета доли предприятия.

По мнению судов, службой не доказано, что предприятие является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, и занимает доминирующее положение на товарном рынке с долей 100%.

Как определили суды, анализ границ товарного рынка и взаимозаменяемости товаров производился службой на основании полученных ответов операторов связи не подтвержденными документами и расчетами стоимости переноса кабеля на другие коммуникации, сооружения.

Однако, как заключили суды в данном случае не подтверждено, что в случае избрания иного способа размещения кабеля приобретатели услуг понесли бы издержки в размере более чем 10% от цены товара; наличие ограничений, временных и организационных затрат при прокладке кабелей связи иными способами не также подтверждено. При этом суды дали оценку ответам на запрос, письмам организаций.  

Суды также признали технической ошибкой и, как следствие не приняли во внимание, указание в разделе 2 аналитического отчета о том, что службой определен временной интервал исследования услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи на территории Оренбургской области (а не г. Орла), а также что целью исследования являлось установление наличия (отсутствие) доминирующего положения лиц, осуществляющих деятельность на рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети (а не на воздушных линиях электропередачи) на территории г. Орла).

Вопреки мнению службы, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении с учетом таких обстоятельств норм статьей 4, 5, 6, 10, 45 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.1, 3.17, 3.19, 3.24, 3.25, 3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом службы от 25.05.2012 № 345, Порядка, а также норм Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи». Оснований полагать, что судами при рассмотрении дела не были учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, не усматривается.

Доводы кассационной жалобы службы, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из доводов кассационной жалобы оснований, установленных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается. Нарушений, предусмотренных частью 4 данной статьи Кодекса, суды не допустили.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2023 по делу № А40-282358/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий судьяЕ.Е. Шевченко

СудьиР.Р. Латыпова

Ю.С. Петропавловская