ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

02.02.2024                                                                                Дело № А40-38890/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24.01.2024

Полный текст постановления изготовлен 02.02.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Анисимовой О.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция транспортных закупок» – ФИО1 (представителя по доверенности от 11.01.2024),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2 (представителя по доверенности от 29.12.2023),

от общества с ограниченной ответственностью «Центр разработки» – извещено, представитель не явился,

от государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» – ФИО3 (представителя по доверенности от 26.10.2022),

от акционерного общества КБ «Банк Союз» – извещено, представитель не явился,

от акционерного общества «Единая электронная торговая площадка» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 24.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция транспортных закупок»

на решение от 12.07.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 26.09.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-38890/2023

по заявлению государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция транспортных закупок»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Центр разработки», государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина», акционерное общество КБ «Банк Союз», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление) от 02.12.2022 по делу № 077/10/104-17856/2022.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «Центр разработки» (далее – ООО «Центр разработки», общество), государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» (далее – предприятие), акционерное общество КБ «Банк Союз» (далее – АО КБ «Банк Союз»), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, неполное их исследование.

В письменных пояснениях, приобщенных к материалам дела в качестве отзыва с учетом представления доказательств направления их всем лицам, участвующим в деле, предприятие поддержало жалобу.

В судебном заседании представители учреждения и предприятия поддержали доводы кассационной жалобы, просили ее удовлетворить,  представитель управления возражал против удовлетворения жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

В приобщении к материалам дела отзыва ООО «Центр разработки» на кассационную жалобу учреждения отказано ввиду несоблюдения при подаче данного отзыва требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие его направление всем лицам, участвующим в деле.

Изучив материалы дела, выслушав представителей учреждения, управления, предприятия, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, учреждение 20.10.2022 разместило в ЕИС извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ) в течение 1125 дней.

Аукцион проводился по нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 16.11.2022 ООО «Центр разработки» признано победителем данного аукциона.

Учреждение 18.11.2022 разместило в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона на электронной площадке проект контракта государственного контракта.

ООО «Центр разработки» 21.11.2022 разместило на электронной площадке  протокол разногласий.

Учреждение 23.11.2022 разместило в ЕИС доработанный проект государственного контракта исходя из части 4 статьи 51 Закона.

ООО «Центр разработки» разместило 24.11.2022 на электронной площадке подписанный контракт и, как указали суды,  представило в качестве обеспечения исполнения контракта независимую гарантию от 23.11.2022 № ЭБГ - 077727, выданную АО КБ «Банк Союз».

Учреждение 25.11.2022 разместило в ЕИС протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта по итогам конкурса на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В протоколе учреждение указало, что в представленной банковской гарантии отсутствует положение, предусмотренное пунктом 20.2 аукционной документации, а именно: обязательство гаранта возместить убытки, понесенные заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

В связи с этим учреждение обратилось в управление с заявлением о включении сведений об ООО «Центр разработки» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 02.12.2022 по делу № 077/10/104-17856/2022 отказано во включении сведений в отношении ООО «Центр разработки» в реестр недобросовестных поставщиков.

Управление также выдало предписание от 02.12.2022, которым указало отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 25.11.2022 и повторно направить победителю проект государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе с учетом названного решения управления.

Не согласившись, учреждение оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Признавая не подлежащим удовлетворению заявление учреждения, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в рассматриваемом случае отсутствуют доказательства злоупотребления ООО «Центр разработки» своими правами в ходе проведения конкурса. Суды признали мнение учреждения о том, что банковская гарантия обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, не соответствующим содержанию банковской гарантии.

Суды указали, что нарушение интересов учреждения, а также публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует; учреждение не представило допустимые доказательства.

Суды отметили, что все действия ООО «Центр разработки» были направлены на заключение контракта (своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес заказчика, своевременное подписание государственного контракта).

Суды также указали, что в целях заключения государственного контракта, ООО «Центр разработки» предоставило дополнения № 1 к независимой гарантии (от 29.11.2022, выданной АО КБ «Банк Союз»), согласно которому пункт 16 независимой гарантии дополнен пунктом 16.5 следующего содержания: независимая гарантия также обеспечивает исполнение принципалом следующих обязательств: обязательство по возмещению убытков, понесенных бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по контракту; обязательство по уплате суммы в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Между тем согласно пункту 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать  обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

По доводам учреждения, согласно пункту 20.2 информационной карты, размещенной в ЕИС, независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство возместить убытки, понесенные заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту.

Отклоняя доводы учреждения о том, что банковская гарантия от 23.11.2022 № ЭБГ – 077727 обеспечивала исключительно закрытый перечень обязательств принципала, не включающий возмещение убытков, суды, тем не менее, установили, что, как предусмотрено пунктом 1 независимой гарантии от 23.11.2022 № ЭБГ-077727, выданной АО КБ «Банк СОЮЗ» «независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих, в том числе, обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».

По заявленным доводам, обязательство о возмещении убытков не содержится в контракте, в связи с чем указание в упомянутой банковской гарантии обязательств, предусмотренных контрактом, не позволяло распространить данную банковскую гарантию на обязательства по возмещению убытков.

Суды не проверили содержание контракта на этот счет при разрешении вопроса об обязательствах, покрываемых банковской гарантией. 

По представленным объяснениям, пунктов, которые могли бы касаться обязательства о возмещении убытков, в названной банковской гарантии нет. 

Суды также не привели в обжалуемых судебных актах такие пункты.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе несоответствие независимой гарантии требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии гарантии.

Согласно части 5 статья 96 Закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, может являться основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

При этом, по заявленным доводам, общество как победитель, получая банковскую гарантию, не было лишено возможности проверить условия гарантии на ее соответствие требованиям законодательства и аукционной документации, и в случае обнаружения несоответствия своевременно получить и представить иную банковскую гарантию, обратиться в другую организацию с учетом того, что требования к банковской гарантии были известны заранее, либо выбрать другой способ обеспечения исполнения контракта.

В обжалуемых судебных актах не приведены обстоятельства по данным вопросам.

Также принимается во внимание, что, как следует из судебных актов,  с учетом необходимости приведения представленной банковской независимой гарантии в соответствие с предъявляемыми требованиями ООО «Центр разработки» предоставило дополнения № 1 к независимой гарантии (от 29.11.2022, выданной АО КБ «Банк Союз»), содержащее условие по возмещению убытков заказчика.

Между тем, по доводам учреждения, это дополнение было предоставлено за сроком предоставления гарантии (части 3, 5 статьи 51 Закона о контрактной системе) и срока для принятия заказчиком решения о необходимости подписания и размещения в ЕИС протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта (часть 6 статьи 51 Закона).

В связи с этим у учреждения, как следует из заявленных доводов, не имелось иных вариантов, кроме принятия решения для отказа в принятии банковской гарантии  в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе и составления протокола о признании ООО «Центр разработки» уклонившимся от заключения контракта по итогам конкурса исходя из части 5 статьи 96 Закона.

По заявленным объяснениям, в оспариваемом решении управление не только отказало во включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1), но и выявило в действиях учреждения нарушение статьи 51 Закона о контрактной системе (пункт 2), в связи с чем указало на выдачу учреждению обязательного для исполнения предписания (пункт 3). Вмененное учреждению нарушение, повлекшее выдачу предписания, обусловлено неправомерностью, по мнению управления, отказа в принятии представленной независимой банковской гарантии.  

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права. В частности, необходимо проверить и указать в решении, предусмотрено ли  контрактом обязательство исполнителя о возмещении убытков; имелись ли в упомянутой банковской гарантии пункты, которые могли бы касаться такого обязательства; имелась ли у общества возможность для ознакомления с выданной банковской гарантией, проверки ее содержания до подписания проекта контракта.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023 по делу № А40-38890/2023 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий судья                                                  Е.Е. Шевченко

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

Ю.С. Петропавловская