24/2023-8889(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1352/2023

28 апреля 2023 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2023 года. 

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2023 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., судей Камалиевой Г.А., Кондратьевой Я.В. при участии: от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 16.02.2022  № 78АВ 1480272; 

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности от  01.04.2021 № 019-С;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Национальный инжиниринговый центр» 

на решение от 02.11.2022, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 26.01.2023  

по делу № А37-1857/2021 Арбитражного суда Магаданской области  

по иску акционерного общества «Серебро Магадана» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, адрес: 685007, Магаданская область, г. Магадан,  

ул. Транспортная, д. 1) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Национальный  Инжиниринговый Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:  129347, 

<

...>, этаж 1, пом. XI, ком. 9, оф. 2К)  третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 304491109100490, ИНН 

<

***>)  

о взыскании 3 747 529, 13 рублей 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью  «Национальный инжиниринговый центр»  

к акционерному обществу «Серебро Магадана» о взыскании 2 228 206,06 рублей  

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Серебро Магадана» 

(АО «Серебро Магадана», истец) обратилось в Арбитражный суд  Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «Национальный инжиниринговый центр» (ООО «НИЦ»,  ответчик) о взыскании 3 747 529,13 руб., составляющих неосновательное  обогащение в связи с расторжением договора подряда от 16.06.2020  

 № СМ 2 (01-1-0967) в размере 2 312 237,20 руб., неустойку в размере 

556 836,24 руб., стоимость услуг по предоставлению бульдозера в размере  878 455,69 руб.  

Определением суда от 14.09.2022 к производству принят встречный  иск ООО «НИЦ» о взыскании задолженности за фактически выполненные  работы до расторжения договора от 16.06.2020 № СМ 2 (01-1-0967) в размере  

2 228 206,06 руб. 

Определением от 02.12.2021 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИП Жуковский).  

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 02.11.2022,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного  апелляционного суда от 26.01.2023, первоначальные исковые требования  удовлетворены частично, с ООО «НИЦ» взыскано неосновательное  обогащение в размере 1 105 490,80 руб., задолженность за оказанные услуги  по предоставлению бульдозера в размере 878 455,69 руб., неустойка в  размере 424 256,18 руб., в остальной части в удовлетворении иска отказано.  Встречный иск оставлен без удовлетворения.  

ООО «НИЦ» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного  округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и  направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской  области.  

Полагает, что в условиях недоказанности конкретного объема  выполненных работ, несвоевременной выдачи замечаний и предписаний с  указанием их перечня и варианта устранения своевременно, работы подлежат  оплате. Допустимые доказательства мотивированного отказа от приемки  работ не представлены, из переписки следуют только недостатки  документов. Отказ в удовлетворении встречного иска, основанный только на  оценке справки истца от 26.04.2021 при наличии иных доказательств  (односторонние акты КС-2, проект производства работ, переписка сторон,  

отчеты ответчика, акты освидетельствования скрытых работ,  исполнительные съемки, общий журнал работ) необоснован. Приводит  доводы о подтверждении материалами дела (перечислены в жалобе на  странице 2), в том числе перепиской сторон в октябре – декабре 2020 года,  факта выполнения всего объема земляных работ, о неверном истолковании  апелляционным судом доводов апелляционной жалобы на последнем абзаце  страницы 2 наоборот, ответчик настаивает на необходимости  руководствоваться подписанными специалистами актами  освидетельствования скрытых работ, а не выводами эксперта, что неверно  сделал суд первой инстанции. Акт формы КС-2 не может подтверждать  объемы работ, если он противоречит актам освидетельствования скрытых  работ. Судебная экспертиза проведена без передачи эксперту общего  журнала работ и составленной специалистами ответчика исполнительной  документации, о чем ответчик неоднократно ходатайствовал. Ответчик  ходатайствовал о проведении экспертизы с учетом представленной им  исполнительной документации (ходатайства № 17 от 10.03.2020, № 138  

от 15.03.2020). Судами не учтена досудебная переписка сторон, в которой  истец неоднократно без обоснования ссылается на ненадлежащее качество  работ. Срок исковой давности по статье 725 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) истек. Кроме того, истец приводил  доводы в отношении работ без уточнения видов работ, однако после  земляных работ следуют бетонные работы и работы с  металлоконструкциями, которые не выполнялись.  

Указывает на смену истцом тактики и новую позицию о выполнении  работ иным лицом – ИП Губоян, который к участию в деле в качестве  третьего лица для установления соответствующих фактов не привлечен; акт  освидетельствования разбивочной основы от 27.05.2021 подписан  

не специалистами; акт КС-2 составлен за период с 10.05.2021, а не с  10.06.2021 – фактической даты начала выполнения работ и не содержит  печати ИП Губояна, при этом в акте КС-2 между сторонами от 21.12.2020  указана дата 01.08.2020.  

Не соответствуют обстоятельствам дела выводы судов о том, что к  возмещению ответчику не подлежат прочие расходы по доставке работников,  так как обратная доставка является вывозом с объекта по окончании  работ.Расходы на выезд работников ФИО4, ФИО5,  ФИО6, ФИО7, ФИО8 не связаны с окончанием  работ в связи с досрочным расторжением договора. Выводы судов об оплате  услуг бульдозера на основании отчета истца об исполнении агентских  поручений искажают фактические обстоятельства дела. Ответчиком  доказано, что бульдозер привезен 03.08.2020, то есть после 31.07.2020 по  отчету, согласно транспортной накладной.  

Неверное толкование судами норм материального права привело к  необоснованном выводу о признании ответчиком требования о неустойке на  

совещании 11.08.2020, протокол совещания такой информации не содержит,  представитель ответчика с претензиями во время совещания не ознакомлен,  согласие на одностороннее удержание неустойки выражено одной строкой.  Считает неверным период для расчета неустойки. Судам следовало  определить дату начала периода 14.07.2020, дату окончания – 28.07.2020.  

Не дана оценка возражениям ответчика о нарушении баланса интересов  сторон: заказчик неоднократно допускал просрочку исполнения своих  обязательств; начисление неустойки произведено с 13.07.2020, тогда как  часть работ должна быть начала 20.07.2020, истец не понес убытки в связи с  незначительным пропуском начала работ. Судами не учтено, что  

АО «Серебро Магадана» длительный период времени согласовывало списки  работников, уведомляло об отсутствии мест для прохождения карантина, на  что ответчик не мог повлиять.  

Судом апелляционной инстанции неверно истолкован пункт 2 статьи  425 ГК РФ, не учтено, что в материалах дела отсутствуют доказательства  обеспечения истцом доступа ответчика на объект к дате начала работ,  установленной в договоре, не дана оценка всем представленным ответчиком  доказательствам и заявленным доводам. Условия договора можно  распространить ранее лишь на действительно существующие отношения.  

АО «Серебро Магадана» в отзыве оспорило доводы кассационной  жалобы, просило отказать в ее удовлетворении.  

В судебном заседании кассационной инстанции представители сторон  привели свои доводы и возражения, дали пояснения по ним.  

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных  актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и  соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и  установленным обстоятельствам, Арбитражный суд Дальневосточного  округа считает, что судебные акты подлежат изменению.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 16.06.2020  между АО «Серебро Магадана» (заказчик) и ООО «НИЦ» (подрядчик)  заключен договор строительного подряда № СМ 2(01-1-0967) (договор), по  условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить  строительство пруда-отстойника № 1 (очистные сооружения) на объекте –  «Очистные сооружения. Пруд-отстойник № 1» в соответствии с рабочей  документацией, имеющей шифр 152-19 разделы: ГР, КЖ1, КЖ2, КЖ3, КМ;  Актом технического решения № 13-03-20 от 13.03.2020; СНиП 12-03-2001  «Безопасность труда в строительстве», СП 48.13330.2011 «Свод правил.  Организация строительства. Актуализированная версия СНиП 12-01-2004» и  требованиями других норм и правил, действующих в Российской Федерации  и регламентирующих порядок выполнения работ данного вида; условиями  договора. Конкретные виды и объемы работ указаны в рабочей  

документации и расчете договорной цены (сметном расчете) в приложении   № 1 к договору.  

Подрядчик обязался выполнить работы с соблюдением сроков,  указанных в календарном графике производства работ в приложении № 2, с  13.07.2020 по 27.10.2020 (пункт 2.1 договора).  

Приблизительная общая стоимость работ и порядок определения  окончательной общей стоимости работ определены на основании расчета  договорной цены (сметного расчета) (приложение № 1) в размере 26 516  011,20 руб.  

В соответствии с пунктом 5 приложения № 1 к договору в случае  досрочного расторжения договора по причинам, зависящим от подрядчика,  окончательная общая стоимость работ по договору определяется без учета  расходов подрядчика, связанных с вывозом машин, механизмов, а также  работников подрядчика с объекта по окончании работ.  

В 2020 году АО «Серебро Магадана» (заказчик), а ООО «НИЦ»  (подрядчик) заключили договоры:  

- договор от 20.01.2020 № СМ2 (01-1-0944) на работы по бурению  котлованов под деревянные опоры линии ВЛ-35 кВ «Дукат-Кэн»;  

- договор от 15.06.2020 № СМ2 (01-1-0966) на ремонт объектов АХУ;  

- договор от 16.06.2020 № СМ2 (01-1-0967) на строительство пруда- отстойника № 1;  

- договор от 25.06.2020 № СМ2 (01-1-0987) на ремонт  производственных объектов ОмЗИФ.  

Заказчик 16.06.2020 направил подрядчику письмо № 1879 с  предложением приступить к выполнению работ до подписания договора;  подрядчик 26.06.2020, 07.07.2020 в письмах №№ 26/06/20-01, 07/07/20-02  просил согласовать заезд на объекты своих сотрудников. Письмом от  16.07.2020 № 16/07/20-03 подрядчик проинформировал заказчика о  состоянии дел по исполнению договора; просил АО «Серебро Магадана»  ускорить проведение проверки службой безопасности для скорейшей  мобилизации персонала, указал, что на данный момент выполняются  подготовительные работы, связанные с отправкой техники на объект, и  направил график выполнения работ на объекте.  

ООО «НИЦ» просило заказчика выделить бульдозер CATD9R в  общей сложности на 7 смен в период с 20.07.2020 по 15.08.2020 для  разработки грунта, который будет использован для отсыпки тела дамбы  пруда-отстойника (письмо от 17.07.2020 № 17/07/20-02).  

В претензии от 07.08.2020 № 2290 заказчик потребовал у подрядчика  уплатить неустойку за нарушение срока начала выполнения работ по  договору за период с 13.07.2020 по 03.08.2020 в размере 556 836,24 руб. На  совместном совещании 11.08.2020 подрядчик признал требования в  претензии.  

На основании счета от 29.06.2020 № 043 заказчик перечислил аванс по  договору в размере 5 303 202,24 руб.  

Подрядчик с сопроводительным письмом от 23.10.2020 № 20/10/23-04  направил в адрес заказчика акт формы КС-2, справку формы КС-3: от  23.10.2020 № 1, счет-фактуру от 23.11.2020 № 46 на сумму 7 563 451,01 руб.  

В связи со значительным отставанием подрядчика от графика  выполнения работ АО «Серебро Магадана» в одностороннем порядке  отказалось от исполнения договора, уведомив ООО «НИЦ» о принятом  решении 29.10.2020 письмом № 2934; и о том, что не может принять в работу  направленные акты формы КС-2 и КС-3 до получения исполнительной и  исполнительно-технической документации письмами 24.11.2020 от  03.11.2020 № 2966, № 3167 от 24.11.2020.  

С письмом № 20/12/22-02 подрядчик 22.12.2020 направил заказчику  акт формы КС-2, справку формы КС-3 на сумму 5 135 900,56 руб.  

Заказчик в письме № 843 09.04.2021 (получено подрядчиком  27.04.2021) уведомил ООО «НИЦ» о расторжении договора с 04.05.2021 на  основании пунктов 7.1, 7.1.1 – 7.1.3, 7.2 приложения № 5 в связи с  невыполнением подрядчиком своих договорных обязательств, предложил  представить исполнительно-техническую документацию.  

Впоследствии сторонами без возражений подписаны акты формы 

КС-2 и КС-3 № 1 от 21.12.2020 на общую сумму 2 990 965,04 руб.  

Заказчик 13.05.2021 направил подрядчику претензию № 1042 с  требованием в срок до 25.05.2021 уплатить 3 748 479,47 руб. исходя из  расчета: 5 303 202,24 руб. + 556 836,24 руб. + 879 406,03 руб.2 990 965,04 руб. = 3 748 479,47 руб., где: 5 303 202,24 руб. - сумма  перечисленного аванса по договору; 556 836,24 руб. - сумма начисленной  неустойки на основании претензии № 2290 от 07.08.2020; 879 406,03 руб. –  расходы по предоставлению бульдозера; 2 990 965,04 руб. - стоимость  принятых работ по договору.  

Подрядчик 14.05.2021 направил заказчику с сопроводительным  письмом № 21/05/14-01 акты формы КС-2, КС-3 от 11.05.2021 № 2 на сумму  5 135 990,56 руб., посадочные талоны на ФИО6, ФИО9,  ФИО4, ФИО8, ФИО7, который заказчик отказался  принять документы ввиду того, что во всех актах скрытых работ указан  геодезист ФИО10, в посадочном талоне указан ФИО11  

Владимир, прибывший в г. Магадан 08.12.2020, следовательно, он не мог  выполнять геодезическую съемку и принимать участие в  освидетельствовании скрытых работ в период с 06.08.2020 по 15.09.2020; к  авиабилетам не приложены кассовые чеки; к акту сдачи-приемки услуг по  договору № 268 не приложены счет-фактура и транспортная накладная.  Подрядчик направил заказчику письменные пояснения и дополнительные  документы (письмо № 21/05/31-01 от 31.05.2021).  

Поскольку ООО «НИЦ» не возвратило заказчику неотработанный  аванс, не оплатило неустойку и услуги по предоставлению бульдозера,  

АО «Серебро Магадана» обратилось с иском в арбитражный суд. 

В свою очередь ООО «НИЦ», сославшись на выполнение в полном  объеме земляных работ, предъявило встречный иск о взыскании  задолженности за фактически выполненные до расторжения договора работы  в размере 2 228 206,06 руб.  

Суды квалифицировав правоотношения сторон, установив, что  договор расторгнут, при рассмотрении дела руководствовались нормами  главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также общими положениями о  договоре.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 453 ГК РФ при расторжении  договора стороны не вправе требовать возвращения того, что было  исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения  договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.  

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из  сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору,  не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне  неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об  обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если  иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа  обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).  

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор  практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о  неосновательном обогащении» разъяснено, что положения пункта 4 статьи  453 АПК РФ не исключают возможности истребовать в качестве  неосновательного обогащения полученные до расторжения договора  денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной  не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином  подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.  

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  

возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное  имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев,  предусмотренных статьей 1109 АПК РФ.  

Прекращение договора подряда порождает необходимость  соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо  встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной  стороны в отношении другой. Заказчик не лишен возможности взыскания  неосвоенных денежных средств, если докажет, что они являются для  ответчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением  последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как  подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не  докажет факт выполнения работ стоимостью не меньшей, чем полученная  оплата. В случае превышения стоимости выполненных до момента  расторжения договора работ над суммой полученной за них оплаты, на  стороне заказчика возникает обязанность оплатить соответствующую  разницу.  

В ходе рассмотрения дела для определения объемов фактически  выполненных до расторжения договора работ по ходатайству ООО «НИЦ»  назначена судебная строительная экспертиза.  

Согласно выводам эксперта по данным исполнительных схем (до  начала работ и после выполнения работ) объем выполненных работ составил:  

 № Н аименование  

работ 

Объем по  договору  

Объем  

принятых  

заказчиком  

работ  

Объем по  экспертно 

му 

заключени 

ю 

Разница  

между  

принятыми  

и 

выполненн 

ыми 

работами  

 

1 

разборка грунта  

механизированны м способом  

плотностью 1,8-2  т/куб. м, куб. м  

6376,1 

6376,1 

6376,1 

 

2 

разборка грунта  механизированны 

м способом плотностью 

13 530,0  

1930,9  

3373,9 

1443,0  

 

свыше 2 т/куб. м,  куб. м  

 

3 

перевозка грунта,  т/км  

17 609,97  

3322,80  

8448,0  

5125,2  

 

4 

устройство наспи  без уплотнения,  

куб. м 

880,0  

880,0  

880,0  

 

5 

устройство  

насыпи 

механизированны 

м способом с  уплотнением на  

гидротехнических  

сооружениях  

16 930,0  

3200,0  

6679,8  

3479,8  

 

6 

планировка 

площадей, кв. м  

5850,0  

5850,0  

 

7 

погрузка грунта, т  

1039,5  

1039,5  

 

Также экспертами сделаны выводы о том, что: 

- в связи с полной идентичностью графических данных на схемах от  12.09.2020 и 25.05.2021 можно сделать вывод об отсутствии различий в  объемах выполненных земляных масс;  

- в связи с полной идентичностью графических данных на схеме  формата А1 от 12.09.2020 и скан копии исполнительной схемы от 12.09.2020  можно сделать вывод о полном соответствии схем;  

- в связи с полной идентичностью графических данных на схеме  формата А1 от 25.05.2021 и скан копии исполнительной схемы от 25.05.2021  можно сделать вывод о полном соответствии схем.  

Суды по результатам оценки совокупности доказательств, установили,  что работы стоимостью 2 990 965,04 руб. выполнены и приняты заказчиком  без возражений по акту, работы стоимостью 952 006,86 руб. установлены  экспертизой, сделав вывод об обязанности ответчика возместить расходы на  доставку работников ФИО5 и ФИО4 в размере  

53 615,14 руб.; НДС 20 % в размере 201 124,40 руб., с учетом суммы аванса  

5 303 202,24 руб., признали наличие на стороне ответчика неосновательного  обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 1 105 490,80 руб.  

(5 303 202,24 руб. – 2 990 965,04 руб. - 53 615,14 руб. - 201 124,40 руб.) по  первоначальному иску и об отсутствии на стороне истца как заказчика  задолженности по оплате выполненных до расторжения договора работ по  встречному иску.  

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания стоимости услуг  по предоставлению бульдозера (KOMATSU D275 и CAT D9R) в размере  878 455,69 руб., суды, проверив возражения ответчика об отсутствии  оказания услуг бульдозером CAT D9R, исходили из того, что пунктом 2.1.5  приложения № 3 к договору предусмотрено оказание заказчиком подрядчику  услуг с использованием машин с оформлением акта оказанных услуг и счет-фактуры и обязанностью подрядчика оплатить услуги в срок не позднее  

5 календарных дней с даты составления акта оказанных услуг; факт оказания  услуг по предоставлению бульдозера CAT D9R (ИП ФИО3)  подтвержден материалами дела (заключенный между ИП ФИО3 и  АО «Серебро Магадана» договор № СМ 2(01-1-0679) от 01.11.2017 на услуги  предоставления техники, акт сдачи-приемки выполненных работ (услуг) от  31.07.2020, счет-фактура № 149 от 31.07.2020, отчет об исполнении агентских  поручений, путевые листы).  

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой (статья 329 ГК РФ), которой признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Пунктом 6.1 приложения № 5 к договору стороны предусмотрели, что  в случае просрочки подрядчиком на срок свыше 5 календарных дней сроков  начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению  к срокам, предусмотренным Графиком выполнения работ (приложение № 2 к  договору), подрядчик обязуется уплатить заказчику, по требованию  заказчика, пеню в размере 0,1 % от приблизительной стоимости работ (пункт  3 приложения № 2 к договору), за каждый календарный день просрочки, если  такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы, но  

не более 20 % от приблизительной стоимости работ. 

Суды, установив, что графиком выполнения работ (приложение № 2 к  договору) предусмотрено начало выполнения работ по разборке  механизированным способом грунта с 13.07.2020, заготовка грунта  подрядчиком начата только 06.08.2020, просрочка превышает 5 календарных  дней, принимая во внимание, что на совместном совещании 11.08.2020  

ООО «НИЦ» признало право АО «Серебро Магадана» на взыскание  неустойки, взыскали с ответчика неустойку в размере 424 256,18 руб. за  период с 13.07.2020 по 28.07.2020 с учетом начала работы бульдозера CAT  D9R с 29.07.2020. В снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ по  ходатайству ответчика отказано.  

В кассационной жалобе «НИЦ» выражает несогласие с отказом в  удовлетворении встречного иска о взыскании стоимости выполненных работ  2 228 206,06 руб. исходя из расчета по встречному иску: 4 690 941,19 руб. по  одностороннему акту КС-2 от 11.05.2021 + 240 931,22 руб. по акту № 3  

от 04.05.2022 (КС-2 корректировочный) + 2 990 065,04 руб. принятых без  возражений работ – 390 960 руб. стоимости услуг бульдозера –  

469,15 агентского вознаграждения – 5 303 202,24 руб. аванса. Также  указывает на недоказанность конкретного объема выполненных работ,  несвоевременную выдачу замечаний и предписаний с указанием их перечня и  варианта устранения, а также отсутствие доказательств мотивированного  отказа заказчика от приемки работ (в отношении односторонних актов на  общую сумму 4 931 872,41 руб. (4 690 941,19 руб. + 240 931,22 руб.)).  

Между тем, в ходе рассмотрения дела в целях установления  эквивалентности встречных предоставлений сторон (предоставление  заказчиком оплаты за фактически выполненные по договору работы)  проведена судебная экспертиза, по результатам которой стоимость  фактически выполненных работ определена в размере 952 006,86 руб. (без  НДС).  

Довод жалобы о том, что судебная экспертиза проведена без передачи  эксперту общего журнала работ и составленной специалистами ответчика  исполнительной документации, отклоняется судом округа. В дополнении к  ходатайству № 17 от 10.03.2022 о проведении строительной экспертизы  ответчик не поименовал общий журнал работ как документ, который  необходимо приобщить к делу и учитывать при проведении строительной  экспертизы. Согласно определению суда от 18.04.2022 о назначении  судебной экспертизы эксперту предоставлены копия акта о приемке  выполненных работ по форме КС-2 от 21.12.2020 № 1, скан-копия  исполнительной схемы от 25.05.2021 из материалов дела, исполнительные  схемы АО «Серебро Магадана» от 12.09.2020, от 25.05.2021 на бумажном  носителе (формат А1). Эти же документы указаны в дополнении ответчика к  ходатайству № 17 от 10.03.2022 о проведении строительной экспертизы.  Кроме того, как указано в данном определении, в заседании судом совместно  со сторонами согласован перечень вопросов и документов, подлежащих  направлению на экспертизу.  

Довод жалобы на указание ответчиком на необходимость проведения  экспертизы с учетом представленной им исполнительной документации  (ходатайства № 17 от 10.03.2020, № 138 от 15.03.2020), не принимается  судом округа, поскольку в имеющемся в материалах дела ходатайстве № 17  от 10.03.2022 такое заявление отсутствует. Ходатайства с указанными  ответчиком реквизитами в материалах дела отсутствуют.  

Ссылка в жалобе на подтверждение материалами дела выполнения  всего объема сданных земляных работ, в частности со ссылкой на акты  

освидетельствования скрытых работ, отклоняется, поскольку оценка  доказательств не входит в полномочия суда округа.  

Принимая во внимание изложенное, суд округа отклоняет довод о  том, что отказ в удовлетворении встречного иска основан только на оценке  справки истца от 26.04.2021 при наличии иных доказательств  (односторонние акты КС-2, проект производства работ, переписка сторон,  отчеты ответчика, акты освидетельствования скрытых работ,  исполнительные съемки, общий журнал работ). Выводы судов основаны на  результатах оценки совокупности обстоятельств. Кроме того, в расчете  встречного иска ответчик использует стоимость принятых заказчиком работ  2 990 065,04 руб., по существу соглашаясь с ней.  

Неоднократное указание истца в досудебной переписке сторон на  ненадлежащее качество работ и истечение срока исковой давности по статье  725 ГК РФ при установленных судами обстоятельствах не свидетельствует о  правильности расчета ответчиком стоимости фактически выполненных работ  и не опровергает выводы судов.  

Неверного толкования апелляционным судом доводов апелляционной  жалобы на последнем абзаце страницы 2, суд округа не усматривает.  

В соответствии с позицией ответчика судом сформулирован довод  апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно  руководствовался заключением эксперта при определении стоимости  фактически выполненных работ.  

Доводы кассационной жалобы об отсутствии оснований для  взыскания расходов на бульдозер CAT D6R касаются фактической стороны  дела и направлены на иную оценку доказательств, что не входит в  компетенцию суда округа. Суд округа учитывает наличие в материалах дела  путевых листов на спорный бульдозер CAT D6R, в которых указано на  работу с 01.08.2020 (приложены к письменному мнению ответчика от  25.11.2021 № 6), что не соотносится с доводом кассационной жалобы о том,  что данный бульдозер привезен 03.08.2020.  

Довод о том, что ответчику подлежат возмещению расходы по  доставке работников, так как обратная доставка не является вывозом с  объекта по окончании работ, отклоняется как противоречащий пункту  

5 приложения № 1 к договору, который обоснованно применен судами, о  том, что в случае досрочного расторжения договора по причинам, зависящим  от подрядчика, окончательная общая стоимость работ по договору  определяется без учета расходов подрядчика, связанных с вывозом машин,  механизмов, а также работников подрядчика с объекта по окончании работ.  

Указание «НИЦ» на то, что расходы на выезд работников 

ФИО4 и ФИО5 не связаны с окончанием работ в связи с  досрочным расторжением договора, не принимается судом округа, поскольку  

данные работники привлечены ответчиком именно для выполнения работ  (организации выполнения работ) по договору.  

Как не способный повлечь отмену судебных актов отклоняется и  довод о том, что расходы ответчика на работников ФИО6, ФИО7, ФИО8 не связаны с выездом по окончании работ при  досрочном расторжении, поскольку, как установлено судами, согласно  письмам ООО «НИЦ» от 05.10.2020 № 20/10/05-03, от 12.10.2020 № 20/10/1203 (т. 3, л. д.129 - 130) ФИО7, ФИО8, ФИО6  направлялись для выполнения работ по другому договору «Ремонт  производственных объектов ОмЗИФ АО «Серебро Магадана». Данный вывод  судов в кассационной жалобе не оспаривается.  

Доводы, касающиеся выполнения работ ИП Губояном, правового  значения не имеют, поскольку данным лицом работы выполнялись в  последующем после расторжения договора. Спорными же являются работы,  выполняемые ответчиком в период до расторжения договора. В этой же связи  суд округа не усматривает оснований для привлечения его к участию в деле в  качестве в качестве третьего лица в порядке статьи 51 АПК РФ для  установления фактических обстоятельств.  

Неправильного толкования судами пункта 2 статьи 425 ГК РФ судом  округа не установлено, поскольку, исходя из текста судебных актов, ее  толкование не производилось. С учетом пункта 6.1 договора суды  правомерно установили срок его действия.  

Доводы кассационной жалобы о том, что на совещании 11.08.2020  ответчик не признавал претензию истца № 2190, представитель ООО «НИЦ»  с претензиями во время совещания не ознакомлен, согласие на  одностороннее удержание сумм неустоек выражено одной строкой,  

не свидетельствуют о наличии обстоятельств, исключающих  ответственность, при установленном судами факте просрочки с учетом  согласованного сторонами графика выполнения работ (приложение № 2 к  договору), следовательно, выводы судов не опровергает. Кроме того, сам  факт просрочки ответчиком в кассационной жалобе не оспаривается.  

Как не имеющие правового значения отклоняются и доводы о  нарушении баланса интересов сторон (заказчик неоднократно допускал  просрочку исполнения своих обязательств; начисление неустойки  произведено с 13.07.2020, тогда как часть работ должна быть начала  20.07.2020, истец не понес убытки в связи с незначительным пропуском  начала работ). Просрочка исполнения обязательств заказчиком, в том числе  длительное согласование истцом списков работников и уведомление  подрядчика об отсутствии мест для прохождения карантина, не исключает  ответственность подрядчика при установленном факте нарушения  обязательства с учетом условий договора; имеет значение в случае  привлечения заказчика к гражданско-правовой ответственности, что не  

является предметом настоящего спора. Аналогичные возражения ответчика  получили оценку суда первой инстанции.  

По доводу кассационной жалобы о неверном расчете неустойки в  части определения периода ее начисления суд округа пришел к следующему.  

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми  актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной  датой или истечением периода времени, который исчисляется годами,  месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также  указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.  

Судами установлено, что подрядчик обязался выполнить работы с  соблюдением сроков, указанных в Календарном графике производства работ  (приложение № 2 к договору) (пункт 2.1 договора): с 13.07.2020 по  27.10.2020. При этом работы по договору начаты с 29.07.2020, то есть с  просрочкой. При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному  выводу о начислении неустойки.  

Размер неустойки рассчитан судами за период с 13.07.2020 по  28.07.2020, то есть за 16 дней: 26 516 011,20 х 0,1 % х 16 = 424 256,18 руб.  

Вместе с тем, согласно статье 191 ГК РФ течение срока,  определенного периодом времени, начинается на следующий день после  календарной даты или наступления события, которыми определено его  начало.  

Если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно  может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока  (пункт 1 статьи 194 ГК РФ).  

В пункте 1 статьи 314 ГК РФ установлено, что, если обязательство  предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период  времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство  подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в  пределах такого периода.  

Следовательно, просрочка исполнения принятых на себя обязательств  исчисляется со дня, следующего за днем, когда от соответствующего лица  должно было поступить исполнение по договору.  

В этой связи неустойка подлежала начислению не с 13.07.2020, а 

с 14.07.2020 – дня, следующего за днем наступления события, которыми  определено его начало. Расчет неустойки за период с 14.07.2020 по  28.07.2020, то есть за 15 дней: 26 516 011,20 руб. х 0,1% х 15 =  

397 740,17 руб. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по  результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд  

кассационной инстанции вправе отменить или изменить обжалуемые  судебные акты полностью или в части, и, не передавая дело на новое  рассмотрение, принять новый судебный акт. Данное полномочие может быть  реализовано судом кассационной инстанции в случае, когда фактические  обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным  судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и  всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом  неправильно применена норма права.  

Поскольку все фактические обстоятельства, имеющие значение для  дела установлены, и установления новых обстоятельств не требуется, суд  округа на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает  возможным изменить судебные акты в части взыскания неустойки, взыскать  с ООО «НИЦ» 397 740,17 руб. неустойки.  

С истца в пользу ответчика, подававшего апелляционную и  кассационную жалобы, подлежат взысканию расходы по уплате  государственной пошлины в размере 33 руб. за рассмотрение апелляционной  и кассационной жалоб, всего – 66 руб.  

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.11.2022, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 26.01.2023 по делу № А37-1857/2021 Арбитражного  суда Магаданской области изменить.  

Изложить пункт 1 резолютивной части решения в следующей  редакции:  

«Первоначальный иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с  ограниченной ответственностью «Национальный Инжиниринговый Центр» в  пользу акционерного общества «Серебро Магадана» неосновательное  обогащение в размере 1 105 490 рублей 80 копеек, задолженность в размере  878 455 рублей 69 копеек, неустойку в размере 397 740 рублей 17 копеек,  расходы по уплате госпошлины в размере 26 526 рубля 00 копеек, а всего –  2 408 212 рубля 66 копеек».  

В остальной части решение от 02.11.2022, постановление Шестого  арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 оставить без изменения.  

Взыскать с акционерного общества «Серебро Магадана» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Национальный  Инжиниринговый Центр» расходы по госпошлине по апелляционной и  кассационной жалобам в размере 66 руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи Г.А. Камалиева 

 Я.В. Кондратьева