Дело № А43-39111/2017

28 сентября 2018 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2018.

Постановление

 изготовлено в полном объеме 28.09.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей  Насоновой  Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» на   решение Арбитражного суда  Нижегородской области от 23.04.2018 по делу № А43-39111/2017, принятое судьей Трясковой Н.В., по иску общества с ограниченной ответственностью «ЮниСтрой» (ИНН 

<

***>,                     ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 4 145 122 руб. 71 коп.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» -  ФИО2 по доверенности  от 20.04.2017 № 261  (сроком действия по 31.12.2018);

от истца  - общества с ограниченной ответственностью «ЮниСтрой»  - ФИО3 по доверенности от 22.03.2017 (сроком действия три года), ФИО4 по доверенности от 15.05.2017 (сроком действия три года), ФИО5  - директора общества на основании выписки из ЕГРЮЛ, установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЮниСтрой» (далее -                   ООО «ЮниСтрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ -Волганефтепродукт» (далее - ООО «ЛУКОЙЛ -Волганефтепродукт», ответчик)  о взыскании 3 770 406 руб. 30 коп. неосновательного обогащения, 374 716 руб. 41 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 17.02.2017 по 11.04.2018 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395, 1102, 1107  Гражданского кодекса Российской Федерации  и мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате дополнительных работ по устройству топливного парка под навесом и жесткого железобетонного основания территории АЗС.

Решением от 23.04.2018  Арбитражный суд  Нижегородской области исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы. 

Полагает, что стоимость  дополнительных работ  по устройству топливного парка  является не подтвержденной и не установленной; в заключении, представленном истцом, перед экспертом не ставился этот вопрос, а также вопрос о  соответствии качества  выполненных подрядчиком дополнительных работ нормативным требованиям; кроме того,  представленное заключение  получено истцом без обеспечения прав и законных интересов ответчика; экспертиза проведена лицом, которое не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения.

Обращает внимание суда, что в связи с разрушением покрытия территории АЗС ответчик был вынужден заключить договор на выполнение сезонных работ по устройству асфальтобетонного покрытия АЗС №102, включающих предварительную разборку цементно-бетонного покрытия и оснований, с иной подрядной организацией - ООО «ВолгаАвтоматСервис»; работы по устройству покрытий, выполненные ООО «ЮниСтрой» не только не представляли для ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» потребительскую и коммерческую ценность, но и повлекли за собой убытки в виде затрат на выполнение работ по устройству нового покрытия АЗС.

Указывает, что интенсивное насыщение котлована грунтовыми водами и, как следствие, обрушение стенок котлована произошли исключительно по вине истца (подрядчик осуществлял работы по устройству топливного парка в отсутствие ППР, подрядчиком не выполнено укрепление откосов котлована, не предусмотрено понижение места для скопления и последующей откачки воды, имеются места осыпания грунтов с откоса), а значит, дополнительные работы по устройству топливного парка являются работами по устранению последствий, возникших в результате нарушений со стороны подрядчика. 

Не согласен с выводом суда о согласовании выполнения дополнительных работ по устройству топливного парка и необходимости их выполнения по указанию ответчика; письмо от 05.09.2016 №06-72/2 не подтверждает факт согласования дополнительных работ по устройству топливного парка, в данном письме подрядчик в связи с насыщением котлована водой и обрушением стенок просит заказчика внести изменения в проектную документацию и сметный расчет к договору.

Полагает, что при вынесении решения суд не учел существенные условия тендерного договора, согласно которому твердая цена договора могла быть изменена заказчиком путем внесения изменений в смету и оформления между сторонами дополнительного соглашения до начала выполнения дополнительных работ. 

Ссылаясь на пункт 2.3 договора, отмечает, что суд пришел к неверному выводу о том, что стоимость дополнительных работ, предъявляемых ко взысканию, не выходит за пределы твердой цены договора. 

В дополнениях в апелляционной жалобе указал, что условия договора не  предусматривают возможность согласования документов по электронной почте; ведущий инженер ФИО6 не является лицом, уполномоченным на согласование  локального сметного расчета; представленная истцом распечатка локального сметного расчета  не содержит подписей и печатей сторон.

Указывает, что работы по устройству топливного парка приняты ответчиком по акту о приемке выполненных работ от 19.12.2016 и оплачены в полном объеме; при этом в акте о приемке выполненных работ работы по устройству топливного парка указаны в том объеме, в котором они предусмотрены локальным сметным расчетом к договору, иные виды и объемы  работ  по устройству топливного парка в акте о приемке выполненных работ не включены и не предъявлялись.

Считает, что истец не подтвердил объем и стоимость дополнительных работ по устройству покрытия.

Истец  представил  отзыв на апелляционную жалобу, возразив против ее доводов, считает решение суда законным и обоснованным.

Пояснил, что ответчик ни разу не заявлял о том, что предъявленные истцом к оплате дополнительные работы по устройству покрытий были выполнены некачественно, с нарушением требований нормативной документации, что повлекло за собой разрушение бетонного покрытия и возможность нормальной эксплуатации АЗС, не заявлял ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы на предмет определения качества дополнительных работ, выполненных истцом.

Указывает, что ответчик никогда не заявлял истцу о выявленных им недостатках в работах истца, не приглашал истца на объект для составления совместного дефектного акта, не требовал безвозмездного устранения недостатков либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных дополнительных работ.

Отмечает, что довод ответчика о привлечении им                               ООО «ВолгаАвтоматСервис» по договору строительного подряда от 05.06.2017 №43С/1061317000 для устройства асфальтобетонного покрытия на объекте якобы в целях устранения недостатков выполненных истцом работ является не подтверждается материалами дела, наличие причинно-следственной связи между привлечением ООО «ВолгаАвтоматСервис» для работы на объекте и выполненными истцом работами ответчиком не доказано.

Указывает, что ответчиком в ходатайстве о назначении экспертизы, направленном в суд апелляционной инстанции, заявлены совершенно новые требовании, которые ранее не заявлялись ответчиком и не были предметом рассмотрении в суде первой инстанции. Кроме того, как указал сам ответчик в суде первой инстанции, выполненные истцом на объекте дополнительные работы по устройству железобетонного покрытия были переделаны                    ООО «ВолгаАвтоматСервис», привлеченным ответчиком по договору строительного подряда от 05.06.2017 №43С/1061317000 для устройства асфальтобетонного покрытия на объекте, а значит, определить качество дополнительных работ, выполненных истцом, в настоящее время не представляется возможным.

Отмечает, что при проведении экспертизы ООО «Областное Бюро Экспертизы и Оценки»  истец 02.11.2017 направлял в адрес ответчика посредством телеграфной связи уведомление о проведении 09.11.2017 в 13-00 час. строительно-технической экспертизы АЗС №102,  указанная телеграмма получена ответчиком 02.11.2017, таким образом, при проведении экспертизы права и интересы ответчика были полностью соблюдены.

Обращает внимание суда, что в процессе производства истцом дополнительных работ по устройству топливного парка под навесом, в т.ч., работ по водоотливу, ответчик контролировал их проведение, а также давал указание об их проведении, что прямо следует из Журнала производства работ (т. 2, л.д. 220), переданного ответчиком после окончания строительства АЗС №102 в Инспекцию Госстройнадзора Ярославской области.

Полагает, что стоимость дополнительных работ, выполненных истцом (3 770 406 руб. 30 коп.) не превышает разницу между твердой ценой договора  от 24.06.2016 №44с/106781600 (24 780 000 руб., в т.ч. НДС 18%) и ценой выполненных истцом и оплаченных ответчиком работ (19 666 567 руб. 37 коп., в т.ч. НДС 18%).

Также указывает, что согласование выполнения дополнительных работ подтверждается перепиской в WhatsApp между генеральным директором ООО «ЮииСтрой» ФИО5 и зам. генерального директора по развитию и капитальному строительству ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» ФИО7.(т. 2 л.д. 64-66, т.3 л.д.4-7), в которой ФИО7 сообщает о том, что выполнение истцом дополнительных работ по договору будет оформлено подписанием между сторонами дополнительного соглашения к договору, а также письмом ведущего инженера-руководителя группы КСРиТП ОТЭ ВолРУ ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» ФИО6, направленным в адрес истца по электронной почте, в котором  ФИО6 согласовал истцу локальный сметный расчет на дополнительные работы на сумму 3 883 807 руб. 31 коп. 

Указывает, что дополнительные работы были выполнены истцом по указанию ответчика; 05.12.2016 ответчик передал истцу рабочую документацию «Схема планировочной организации земельного участка 058/Л102-ПЗУ» с изменениями, со штампом зам. генерального директора по развитию и кап.строительству ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» Швыркаева И.В. «В Производство работ»; передача рабочей документации от ответчика истцу подтверждается ведомостью передаваемой рабочей документации с изменениями АЗС №102.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» (заказчик) и ООО «ЮниСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда (на условиях поэтапной сдачи работ) от 24.06.2016 №44С/1067816000, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный срок выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции Объекта: АЗС №102 Вологодского регионального управления ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» по адресу: 

<

...> (далее — Объект) в соответствии с заданием заказчика, приведенным в тендерной документации заказчика, с технической (проектной) документацией и со сметами (Приложения № 1.1-1.2), (Инвестиционная программа заказчика «Приобретение сети АЗС в г.Рыбинск, Ярославской области», код D151J007D), а заказчик обязуется принять реконструированный подрядчиком объект и оплатить стоимость выполненных работ в размере, установленном настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В пункте 3.1 договор предусмотрено, что подрядчик выполняет работы по реконструкции объекта поэтапно. Сроки начала и окончания работ, а также каждого из этапов работ указаны в графике производства работ (Приложение № 2). При этом этапы работ, указанные в графике производства работ, могут совпадать с календарным месяцем.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость подлежащих выполнению работ по реконструкции объекта, включая стоимость материалов и конструкций, определена на основании тендерного предложения подрядчика и составляет 21 000 000 руб., кроме того НДС 18% - 3 780 000 руб., итого с НДС – 24 780 000 руб.

Стоимость работ, указанная в пункте 2.1 договора, является твердой и корректировке не подлежит, независимо от изменения ценообразующих факторов. Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости работ по договору и не меняют характера предусмотренных в настоящем договоре работ (пункты 2.2, 2.3 договора).

Соглашением от 19.12.2016 досрочно расторгнут договор подряда от 24.06.2016 №44С/1067816000 с момента заключения соглашения.

Стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору подряда от 24.06.2016 №44С/1067816000 составила                                     19 666 567 руб. 37 коп., что подтверждается актами по форме КС-2 от 19.09.2016 №1, от 19.12.2016 №2.

19.12.2016 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

В ходе выполнения работ истцом выявилась необходимость проведения дополнительных работ по устройству топливного парка под навесом и покрытий  (жесткого железобетонного основания вместо асфальтобетонного покрытия), не указанных в технической документации.

В письме от 05.09.2016 №06-72/2 подрядчик сообщил о том, что при разработке котлована под топливные резервуары на объекте обнаружены слабые грунты, преимущественно суглинки и плавуны, что приводит к интенсивному насыщению котлована водой и, соответственно, обрушению стенок котлована. В связи с этим существует острая необходимость в укреплении стенок котлована посредством шпунтов и понижении уровня грунтовых вод методом водопонижения, что не предусмотрено ни проектной документацией, ни сметой договора. Подрядчик просил заказчика принять решение о включении указанных работ в проектную документацию и сметные расчет к договору от 24.06.2016 №44С/1067816000.

Письмом от 05.09.2016 №06-82/6 истец направил ответчику смету на производство дополнительных работ в сумме 3 883 807 руб. 31 коп. и просил обеспечить выпуск автором проекта ООО «ЯРД» рабочей документации изменений проектных решений и передать ведомость с записью «В производство работ», утвержденную ООО «ЛУКОЙЛ - Волганефтепродукт».

В письме от 02.12.2016 №25-03-242, адресованном ООО «ЯРД», заказчик просил в связи с невозможностью проведения работ по устройству асфальтобетонного покрытия территории АЗС №102 из-за погодных условий, направить на рассмотрение проектные решения по устройству жесткого основания территории автозаправочной станции, а также технологические регламенты по производству данных видов работ в зимний период времени.

В ответ на данное письмо ООО «ЯРД» в письме от 05.12.2016 №172 сообщило, что в связи с неблагоприятными погодными условиями на объекте реконструкции АЗС №102 возможно выполнить конструкцию дорожной одежды жесткого типа в соответствии со схемой в приложении 1. При производстве работ по бетонированию в условиях отрицательных температур наружного воздуха следует руководствоваться требованиями СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» пункт  5.11 «Производство бетонных работ при отрицательных температурах».

05.12.2016 согласно ведомости передаваемой рабочей документации с изменениями АЗС №102 заказчик передал с отметкой «в производство работ» согласованный ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» раздел проектной документации: «Схема планировочной организации земельного участка 08/Л102-ПЗУ» в части изменения конструкций дорожной одежды проездов и площадок типа 1А, дополнительной схемы размещения дорожных знаков с указанием схемы ОДД на территории АЗС.

Для приемки дополнительных работ истец составил акт по форме КС-2 № 3, справку форме КС-3 на сумму 3 883 807 руб. 31 коп., локальную смету на дополнительные работы и направил их ответчику сопроводительным письмом от 06.02.2017 с приложением дополнительного соглашения к договору от 24.06.2016 №44С/1067816000 на выполнение дополнительных работ.

Письмом от 17.02.2017 №03-1-32 ответчик сообщил, что согласно соглашению о расторжении договора строительного подряда от 24.06.2016 №44С/1067816000 выполненные работы приняты и оплачены                               ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» в полном объеме, обязательства сторон прекращены. Основания для заключения дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ на сумму 3 883 807 руб. 31 коп. отсутствуют.

Указанное обстоятельство послужило истцу основанием для направления в адрес заказчика претензии от 06.03.2017 №06-6/7 с требованием в течение 7 календарных дней сообщить о принятом решении относительно оплаты дополнительных работ на сумму 3 883 807 руб. 31 коп., которая оставлено последним без надлежащего удовлетворения. Поскольку до настоящего времени задолженность за выполненные работы ответчиком не погашена в полном объеме, общество с ограниченной ответственностью «ЮниСтрой» обратилось в суд с  иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 кодекса.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору строительного подряда применяются общие положения о подряде.

На основании статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Условиями заключенного между сторонами договора определена твердая цена, которая была согласована сторонами пункте 2.1 в размере 24 780 000 руб.

По актам от 19.09.2016 №1, от 19.12.2016 №2 стоимость принятых и оплаченных работ по договору 24.06.2016 №44С/1067816000 составила 19 666 567 руб. 37 коп.

Подрядчиком в рамках указанного договора предъявлены к оплате работы стоимостью 3 770 406 руб. 30 коп., которые не соответствуют согласованным при составлении сметы работам.

Стоимость дополнительных работ подтверждена экспертным заключением ООО «Областное бюро экспертизы и оценки» от 08.12.2017 №Э-048. Согласно выводам экспертного заключения на момент осмотра АЗС, расположенной по адресу: 

<

...>, работает в штатном режиме. Претензий к работе и техническому состоянию АЗС «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» от персонала АЗС не имеется. Стоимость фактически выполненных дополнительных работ по устройству бетонного покрытия, проведенных вне условий договора строительного подряда от 24.06.2016 №44С/1067816000, составляет                            3 770 406 руб. 30 коп.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ.

Согласно пункту 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик уведомлял заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

Отсутствие дополнительного соглашения на проведение дополнительных работ не освобождает заказчика от их оплаты, если работы представляют потребительскую ценность для заказчика.

В ходе выполнения работ были внесены корректировки в проектную документацию. Из журнала производства работ усматривается дача ответственным лицом ответчика распоряжений по производству данных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик не нуждался в этих работах, обращался в адрес истца с просьбой об их прекращении либо приостановлении. Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что результат выполненных истцом работ, перечисленных в акте, имеет для ответчика потребительскую ценность и фактически передан последнему.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, учитывая наличие доказательств согласования  выполнения спорных работ, суд апелляционной инстанции считает правомерным удовлетворение исковых требований.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка. 

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Судом первой инстанции верно учтено, что в материалах дела отсутствует документальное подтверждение извещения истца о выявленных недостатках в дополнительных работах. При этом с учетом давности производства работ заявляемые ответчиком недостатки подлежали устранению в рамках гарантийных обязательств.

Ссылка заявителя на несогласованность стоимости спорных работ отклонена с учетом положений статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств, что примененная истцом превышает цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части            4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. 

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями  176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Нижегородской области от 23.04.2018 по делу № А43-39111/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

 

Судьи

           Н.А. Насонова 

 

           Т.И. Тарасова