АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело№А15-6339/2021

05 августа 2022 года

г. Махачкала

 

       Резолютивная часть решения объявлена 29 июля 2022 года

       Полный текст  решения изготовлен         05 августа 2022 года

 

      Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Тагировой З.Т., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с участием от заявителя -      ФИО2 (доверенность), третьего лица - АО «Мединторг» - ФИО3 (доверенность), в отсутствие заинтересованного лица, других третьих лиц, рассмотрев                   в открытом судебном заседании  дело по заявлению ГБУ РД «Республиканский центр охраны здоровья  семьи и репродукции» о признании незаконными решения и предписания УФАС России по РД  от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение Республики Дагестан «Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции» (далее - ГБУ РД «Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления ФАС России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021.

      К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Комитет по госзакупкам РД,                        ООО «ЕСКО», АО Мединторг». 

      Определением от 23.06.2022 рассмотрение дела отложено на 15 час. 20 мин. 15.07.2022.

      В судебном заседании 15.07.2022 по делу объявлен в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 11 час. 30 мин. 22.07.2022 и 22.07.2022 - до 12 час.20 мин.29.07.2022.                                                                     

     Информации об объявленных по делу перерывах размещены на официальном сайте  арбитражного суда в сети «Интернет».

     Представитель заявителя в судебном заседании требования по заявлению поддержал по приведенным в заявление основаниям, просит суд заявление удовлетворить. 

    Заинтересованное лицо и третьи лица Комитет по госзакупкам РД, ООО «ЕСКО»,          АО Мединторг», уведомленные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

     Заинтересованное лицо в отзыве на заявление просит суд в удовлетворении заявления отказать.

      Управление и третьи лица Комитет по госзакупкам РД, ООО «ЕСКО»,          уведомленные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей                           в судебное заседание не обеспечили.

      ООО «ЕСКО» в отзыве на заявление  просит суд в удовлетворении заявления отказать.

      АО «Мединторг» в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании полагают, что оспоренное решение управления незаконное.

      Судом дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.      

      Суд, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела                     и дополнительный материал, приходит к выводу, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.                                                             

      Из материалов дела усматривается, что ГБУ РД «Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции» утвердило документацию по проведению аукциона                           в электронной форме на закупку «Лекарственные препараты (фоллитропин альфа)».

      В Единой информационной системе в сфере закупок и на электронной площадке                 АО «Сбербанк - АСТ» заказчик 03.10.2021 разместил извещение и документацию на проведение аукциона в электронной форме на закупку «Лекарственные препараты (фоллитропин альфа)» (извещение №0103200008421002623).

      Начальная (максимальная) цена контракта - 4985395 рублей. 

      14.10.2021 (вх.№9594) в УФАС России по РД поступила жалоба ООО «EСКО»                                 на положения  аукционной документации по аукциону  №0103200008421002623.

     Уведомлением №005/06/106-2515/2021 управление известило заказчика, электронную площадку, подателя жалобы ООО «ЕСКО» о рассмотрение поступившей жалобы  на действия  учреждения при проведении  электронного аукциона №0103200008421002623              и назначило рассмотрение жалобы на 21.10.2021 в 14 час.30 мин. по адресу: 

<

...> , 4-й этаж, кабинет №88.

     По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021, резолютивная часть решения состоит из четырех пунктов со следующими содержаниями:

1.      жалобу заявителя признать обоснованной;

2.      признать в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе;

3.      выдать заказчику, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении выявленного нарушения;

4.      передать материалы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения

 вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

       На основании  указанного решения управление вынесло предписание №005/06/106-2515/2021 от 21.10.2021, которым антимонопольный орган предписал следующее:

1.    уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной

 площадки отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона;

2.    оператору электронной площадки вернуть  участникам аукциона заявки, поданные 

на участие в аукционе, и разблокировать  средства, внесенные участниками  аукциона в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе;

3.    заказчику привести документацию  об аукционе в соответствии  с  требованиям 

Федерального закона  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ. услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и с учетом мотивировочной части решения Дагестанского УФАС России №005/06/106-2515/2021 от 21.10.2021;

4.    заказчику, уполномоченному органу продлить срок подачи заявок на участие в  

аукционе в соответствии с требованиями части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе;  

5.    уполномоченному органу разместить в Единой информационной системе 

информацию о новой дате окончания срока подачи заявки на участие в аукционе,   о новой  дате  рассмотрения первых и вторых частей заявок на участие в аукционе;

6.    оператору электронной площадки назначить время проведения аукциона;

7.    оператору электронной площадки  обеспечить заказчику, уполномоченному органу,

 его аукционной комиссии техническую возможность исполнения пунктов 1,4,5 настоящего предписания;

8.    заказчику, уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору 

электронной площадки в течение 10 рабочих дней со дня получения настоящего предписания исполнить его и в трехдневный срок со дня его исполнения представить  в Дагестанское УФАС России  подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием управления от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021,  учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим  заявлением. 

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  настоящим Кодексом Российской Федерации.

       Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

      Согласно части 9 статьи 106 Федерального закона «О контрольной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

      Оспоренные решение и предписание управлением приняты 21.10.2021, с настоящим заявлением учреждение обратилось в арбитражный суд 10.11.2021, то есть в пределах предусмотренного частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе срока подано настоящее заявление.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской  и иной экономической деятельности.

       Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021,   необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемых актов нормам действующего законодательства и нарушения этими актами прав и законных интересов заявителя (учреждения).

      Суд, исследовав и оценив материалы дела и доводы лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о незаконности  решения и предписания  управления от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021 ввиду следующего.

      Отношения, связанные с размещением заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом  от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

      Заказчик в техническом задании аукционной документации (наименование и описание объекта) установил следующее:

 

№

п/п

МНН, химическое 

Группировочное

наименование

Лекарственная форма

Дозировка, ед.измерения

Кол-во в ед.изм.

    Эквивалентность

лекарственная

форма

дозировка

1.

ФИО4 альфа

Раствор для подкожного введения 0,044 мг/мл

см(3*) мл

300

отсутствует 

отсутствует

2.

ФИО4 альфа

Раствор для подкожного введения 0,044 мг/мл

см(3*) мл

150

отсутствует

отсутствует

3.

ФИО4 альфа

Лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения  0,0055 мг

мкг

1650

Лиофилиз

АТ для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения

 

 75МЕ

 

     Как  указано выше, оспоренным решением от 21.10.2021№005/06/106-2515/2021 управление признало жалобу ООО «ЕСКО» обоснованной  и  признало в действиях заказчика (учреждения) нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.      

     Из указанного решения следует, что на запрос подателя жалобы заказчиком был направлен ответ, в котором заказчик указал, что внесение изменений в документацию об электронном аукционе на поставку лекарственного средства  «ФИО4  альфа»                       не требуется. И указанные в позиции №3 технического задания к аукционной документации характеристики соответствуют только одному лекарственному препарату одного производителя - это лекарственный препарат с торговым наименованием «Гонал - ф (R)» (фоллитропин альфа) лиофилизат 5,5мкг (0,0055мг) для приготовления раствора для подкожного введения (РУ №ЛС-000200 от 15.03.2010), производства Мерк ФИО5 п.А. После внесения изменений в документацию, не связанных с запросом ООО «ЕСКО», указанные в позиции №3 технического задания к обновленной аукционной документации (от 07.10.2021)  характеристики соответствуют лекарственному препарату с торговым наименованием «Фоллитроп (R)» (фоллитропин альфа), лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения (РУ «ЛСР -008834/09 от 05.11.2009), производства Эл Джи Хем, ЛТД (Корея), что содержит дозировку 75 МЕ.

     Антимонопольный орган  оспоренное  решение мотивировал тем, что  в соответствии  со сведениями о лекарственных средствах, поступивших в  гражданский оборот в Российской Федерации, размещенными на официальном сайте Росздравнадзора, лекарственный препарат с торговым наименованием «Фоллитроп»  не вводился в гражданский оборот на территории РФ с 19.09.2018. Фактически с 19.09.2018  в рамках МНН «ФИО4 альфа» в дозировке 0,0055 мг (и эквивалентных дозировках) на территории РФ обращается только один лекарственный препарат с торговым наименованием «Гонал-ф».

     Управление оспоренным решением вменило заказчику нарушение  пункта 1 части 1 статьи 64  Закона о контрактной системе.

     В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении             о проведении такого аукциона, должна содержать наименование в описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной  системе,                  в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

     Согласно статье 33 Закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон №61-ФЗ) сведения о зарегистрированных лекарственных препаратах вносятся в Государственный реестр лекарственных средств (далее - ГРЛС).  

     В силу части 1 статьи 13 Закона №61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. 

     Согласно сведениям, содержащимся в ГРЛС, лекарственный препарат «ФИО4 альфа» зарегистрирован в Российской Федерации и действует бессрочно, что позволяет осуществлять его беспрепятственный оборот на территории Российской Федерации.

      Суд считает, что закупка лекарственного препарата с МНН «ФИО4 альфа» в лекарственной форме «лиофилизат» и дозировке 0,0055 мг (позиция№3 –описания объекта закупки) обусловлена объективной потребностью заказчика, которая им была обоснована.                  Указанный лекарственный препарат в лекарственной форме «лиофилизат» для приготовления раствора для подкожного введения  и  дозировке 0,0055 мг и лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного  введения и в дозировке 75 МЕ являются эквивалетным.

      Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, препарат «ФИО4 альфа» включен по коду в справочник лекарств (ЕЭСП) №21.20.10.173-000023-1-000930000000000000 с  торговым наименованием «Примапур» (производитель ООО «завод «Медсинтез», место происхождения- Российская Федерация).

    По коду 21.20.10.173-000023-1-000940000000000000 в справочник лекарств (ЕЭСП)  препарат «ФИО4 альфа»  с торговым наименованием «Гонал-ф» (производитель – Мерк ФИО5, место происхождения – Швейцарская конфедерация, Итальянская Республика).

    По коду 21.20.10.173-000023-1-00105-0000000000000 в справочник лекарств (ЕЭСП)  препарат «ФИО4 альфа»  с торговым наименованием «Фоллитроп»(производитель  ЭлДжи Лайф Саенсис ЛТД, Республика Корея).

     Таким образом,  заказчик использовал информацию, размещенную в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения. 

      Нормами действующего законодательства не установлена  обязанность заказчика по отслеживанию наличия  зарегистрированного препарата на рынке, равно как и отсутствует  регламент такой проверки при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных нужд.

      Управление не представило доказательство, что лекарственный препарат  «ФИО4 альфа» фактически отсутствует на территории Российской Федерации или  отсутствует возможность  ввоз данного товара на территорию Российской Федерации.

     При принятии оспоренного решения управление руководствовалось письмом ФАС России ПИ/78638/21 от 16.09.2021, где указано, что в соответствии с пунктом 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо международного непатентованного наименования (МНН) лекарственного препарата указывают лекарственную форму препарата, включая, в том числе эквивалентные лекарственные формы, дозировку препарата с возможностью  поставки лекарственного препарата  в кратной дозировке  и в двойном количестве и остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени. Различия лекарственных форм «раствор для подкожного ведения» и «лиофилизат» для приготовления раствора для подкожного введения» не отражаются на их терапевтическом эффекте. При закупке лекарственных препаратов МНН «ФИО4 альфа» заказчик обязан указывать такие лекарственные формы в качестве  эквивалентных в соответствии с пунктом 2 особенностей описания лекарственных препаратов.

      В соответствии  с пунктами 5 и 9 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции», пунктом 5.4 Положения о ФАС России антимонопольный орган дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства, обобщает и анализирует практику применения законодательства Российской Федерации                                   в установленной  сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.     

     Лекарственные препараты, выступая как товар и объект гражданских прав, согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» являются лекарственными средствами, что подлежит учету при даче соответствующих разъяснений.

      В вышеназванном письме ФАС России в нарушение вышеприведенных законоположений указала при закупке лекарственных препаратов МНН «ФИО4 альфа» заказчик обязан указывать такие лекарственные формы в качестве  эквивалентных, что отнесено к полномочиям  экспертного органа.

      Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной                     в решении от 24.07.2017 №АКПИ17-441.

      Суд приходит к выводу, что положения аукционной документации соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

     Судом проверены доводы заказчика и выводы управления, сделанные в оспоренном решении, считает, данное решение не является законным.

     При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что  оспоренные заявителем решение управления и выданное на основании этого решения предписание не соответствуют требованиям Закона о  контрактной системе, вышеназванным  нормативным правовым актам, являются незаконными и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности  заявителя (учреждения).

     Требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, следует признать незаконными решение и предписание управления от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021

     В соответствии с подпунктом 1.1) пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты госпошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

     Однако управление не освобождается от возмещения судебных расходов по госпошлине. 

    Заявителем при подаче заявления уплачена в доход федерального бюджета  госпошлина по  платежному поручению от 28.10.202 №234006 в размере 3000 рублей.

    Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по заявлению подлежат отнесению на управление, с которого следует в пользу учреждения судебные расходы по госпошлине в размере 3000 рублей.     

     На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176-177, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

признать незаконными решение и предписание Управления ФАС России по РД                    от 21.10.2021 №005/06/106-2515/2021, как не соответствующие требованиям Федерального закона «О контрактной системе».

     Взыскать с Управления ФАС России по РД в пользу ГБУ РД «Республиканский центр охраны здоровья семьи и репродукции» судебные расходы по госпошлине по заявлению                в размере 3000(три тысячи) рублей.

     Выдать исполнительный лист.

     На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Дагестан.

 

          Судья                                                                                                     З.Т.Тагирова