АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

      Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело №А65-19365/2017 

Дата принятия решения – 31 августа 2017 года.

Дата объявления резолютивной части – 24 августа 2017 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хафизова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Завод Элекон", г.Казань, (ОГРН 1021603145541, ИНН 1657032272) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородскорй области, г.Нижний Новгород, о признании незаконным и отмене постановления №НБ-11/4512 от 03.05.2017 г. и прекращении производства по делу,

с участием:

от заявителя – представитель по доверенности №361-72/4 от 09.01.2017 ФИО2, паспорт; представитель по доверенности от 27.11.2015 г. №361-30/308 ФИО3, паспорт;

от ответчика – представитель по доверенности от 27.06.2017 №НБ-11/3418 ФИО4, удостоверение;

от ФНПЦ АО «НПО «Марс» - не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Завод Элекон", г.Казань (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородскорй области, г.Нижний Новгород (ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления №НБ-11/4512 от 03.05.2017г. и прекращении производства по делу.

Определением от 02.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ привлечен – ФНПЦ АО «НПО «Марс», г.Ульяновск.

До судебного заседания от третьего лица поступил отзыв по делу, от ответчика поступили оригиналы материалов административного дела №616-ФАС52-11/17. 

Представленные документы приобщены к материалам дела.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме по изложенным в заявлении основаниям, пояснил, что не отказывал в заключении договора, что отношения сторон продолжались в рамках ранее заключенного договора, что все позиции по договору были изготовлены до обращения контрагента и поставлены в установленные сроки.

Ответчик требования заявителя не признал, пояснил, что заявитель отказал в заключении договора по новым условиям.

Как следует из материалов дела, Постановлением от 03.05.2017 № НБ-11/4512 (далее – оспариваемое Постановление) Управления Федеральной антимонопольной службы России по Нижегородской области, АО «Завод Элекон» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей, со ссылкой на неисполнение требований ч. 6.1. ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ, Закон №275-ФЗ), а именно в отказе Заявителя, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона о ГОЗ доминирующее положение, от заключения контракта с ФНПЦ ОАО «НПО «Марс» при условии отсутствия обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии со ст. 6 Закона №275-ФЗ установлена обязательность заключения контракта единственным поставщиком, а также иным лицом, занимающим в данной сфере доминирующее положение на основании ст. 14 Закона о Закона №275-ФЗ, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

 Статья 14 Закона №275-ФЗ устанавливает особый порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке товара, поставляемого в рамках ГОЗ. При осуществлении антимонопольного контроля на этих рынках у контрольного органа нет необходимости проводить анализ состояния конкуренции на рынке и устанавливать долю доминанта на нем, как это происходит при доказывании по делам о злоупотреблении доминирующим положением по статье 10 Закона о защите конкуренции.

Так, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих действий:

- хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестрединственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

- хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции погосударственному оборонному заказу, использование которой и (или) ее составныхчастей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственногооборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либотребованиями государственного заказчика.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что между АО «Зеленодольский завод имени A.M. Горького» и ФНПЦ АО «НПО «Марс» заключен контракт от 30.09.2014 № 451/14 в рамках исполнения государственного оборонного заказа в интересах М-ны России.

По смыслу пунктов 4, 4.1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе ФНПЦ АО «НПО «Марс» является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу и лицом, входящим в кооперацию головного исполнителя.

Разъемы   (вилки,   розетки)   2РМДТ,   2РМТ   ГЕО.364.126   ТУ используются ФНПЦ АО «НПО «Марс» для изготовления технических средств, входящих в состав изделий,   поставляемых   в   рамках   государственного оборонного заказа, в том числе по контракту от 30.09.2014 № 451/14 (перечень продукции 38 наименований согласно списка, отраженного на стр.4,5 оспариваемого Постановления).

Использование   именно   данных  разъемов   предусмотрено   конструкторской документацией, согласованной с 722 ВП Минобороны России. В связи с этим ФНПЦ АО «НПО «Марс» осуществлять закупку иных разъемов для указанных целей у иных поставщиков не вправе.

24.03.2015 Министерством промышленности и торговли Российской Федерации утверждено «Положение о перечне электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники», которое включает в себя номенклатуру изделий, изготавливаемых предприятиями Российской Федерации, с указанием предприятия изготовителя/калькодержателя изделий.

В соответствии с указанным Положением разработан Перечень коммутационных изделий, являющийся официальным ограничительным документом, обязательным для всех предприятий, осуществляющих разработку, производство, эксплуатацию и ремонт аппаратуры, приборов, устройств и оборудования вооружения, военной и специальной техники, предприятий - разработчиков и изготовителей ЭКБ, а также для военных представительств, закрепленных за указанными предприятиями.

Антимонопольным органом проведен анализ, поставляемой по контракту продукции с указанным ЭКБ, в результате которого установлено, что АО «Завод Элекон» - является единственным производителем следующей продукции по позициям списка 1, 6, 7, 8,9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 33, 34, 35, 36, 37, 38, необходимой ФНПЦ АО «НПО «Марс» для исполнения контракта в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Завод «Элекон» занимает доминирующее положение по изготовлению изделий в рамках исполнения государственного оборонного заказа по позициям списка 7, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,17, 18, 33, 34, 35, 36, 37, 38.

При этом, Управлением установлено, что между ФНПЦ АО «НПО «Марс» и АО «Завод Элекон» заключен договор № 442 от 19.01.2015 (далее - Договор). Дополнительным соглашением № 1 от 11.12.2015 к Договору стороны договорились о продлении срока действия договора до 31.12.2016.

21.09.2016 ФНПЦ АО «НПО «Марс» направило в адрес АО «Завод Элекон» письмо (исх. № 6273/упр.2) с просьбой перевыставить счета и заключить договор согласно Закона о государственном оборонном заказе, предусматривающим открытие отдельного счета в уполномоченном банке. Данным письмом также был сообщен идентификатор государственного оборонного заказа, уполномоченный банк, номер расчетного счета в уполномоченном банке.

АО «Завод Элекон» в своем ответе сообщило, что в соответствии с подпунктом «3» пункта 2 статьи 8.3 Закона о государственном оборонном заказе расчет между предприятиями возможен без открытия отдельного счета. АО «Завод Элекон» предложило ФНПЦ АО «НПО «Марс» перечислять денежные средства за продукцию, руководствуясь указанной нормой закона, попросило рассмотреть возможность оплаты счетов по графику: 50% до 15.10.2016, оставшуюся часть до 15.11.2016. При положительном решении АО «Завод Элекон» выразило готовность отгрузить в адрес ФНПЦ АО «НПО «Марс» разъемы под гарантию оплаты.

Постановлением Правительства РФ от 01.09.2015 № 923 утверждены изменения (далее - Изменения), которые вносятся в Положение. Согласно Изменениям, в государственном контракте (контракте) указывается, что он заключается в целях выполнения государственного оборонного заказа. В государственном контракте указываются его реквизиты, включая присвоенный государственным заказчиком идентификатор государственного контракта. В контракте указываются реквизиты соответствующего государственного контракта (государственных контрактов), включая идентификатор государственного контракта.

Кроме того, в контракте указываются условие об осуществлении расчетов по контракту только с использованием отдельного счета, открытого в выбранном головным исполнителем уполномоченном банке, при наличии у исполнителя договора о банковском сопровождении контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном оборонном заказе, заключенного с выбранным головным исполнителем уполномоченным банком, а также реквизиты отдельного счета, открытого в выбранном головным исполнителем уполномоченном банке.

С указанием на то, что ФНПЦ АО «НПО «Марс» в целях соблюдения законодательства в сфере государственного   оборонного  заказа   проинформировало  АО   «Завод   Элекон»   о фактическом прекращении работы по Договору и необходимости заключения нового контракта согласно требованиям Закона о государственном оборонном заказе, в том числе предусматривающим оплату с использованием отдельного счета, Управление пришло к выводу, что ФНПЦ АО «НПО «Марс» надлежащим образом проинформировало АО «Завод Элекон» о необходимости заключения контракта в рамках государственного оборонного заказа в соответствии с требованиями Закона о государственном оборонном заказе, а также проведения расчетов по контракту с использованием отдельного счета.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.29.2 КоАП РФ, выраженного в отказе от заключения государственного контракта, субъектом, занимающим доминирующее положение (нарушение ч. 6.1 ст. 6 Закона №275-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Гражданским законодательством для случаев, когда в сделке одна из сторон является единственным действующим участником правоотношений, способным удовлетворить потребности покупателей в определенном виде товаров или услуг (монополистом), предусмотрена обязанность для такой стороны заключения соглашения. В связи с тем, что, несмотря на установленную ГК РФ обязательность заключения при таких условиях договора, возможны случаи уклонения или отказа лица-монополиста от совершения сделки, указанной нормой была предусмотрена административная ответственность за такие действия, совершенные в области обороны государства, поскольку они могут повлиять на безопасность страны в целом.

Объективная сторона рассматриваемого административного состава заключается в совершении виновным лицом действий, направленных на избежание исполнения возложенной законодательно обязанности заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу. При этом такие действия могут быть выражены как категоричным отказом от заключения контракта, так и различного характера деяниями, свидетельствующими о нежелании виновного лица заключить контракт. Совершение рассматриваемого состава правонарушения возможно исключительно в форме умысла, поскольку лицу должно быть известно об обязательности для него в силу закона заключения такого контракта.

Для данного состава административного правонарушения предусмотрен специальный субъект, это юридические лица, являющиеся поставщиками российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов, единственными поставщиками (исполнителями, подрядчиками), определенными законодательными актами РФ и актами Президента РФ, актами Правительства РФ, или иные организации, занимающие главенствующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу.

Рассмотрев материалы дела, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует событие вменяемого правонарушения.

Как указано ранее, 19.01.2015 между Заявителем и ФНПЦ АО «НПО «Марс» был заключен договор №442, по условиям которого Общество обязуется изготовить и поставить оплаченную Покупателем продукцию. Дополнительным соглашением от 11.12.2015, срок действия Договора установлен до 31.12.2016.

ФНПЦ АО «НПО «Марс» является исполнителем, входящим в кооперацию головного исполнителя по исполнению государственного оборонного заказа в интересах Минобороны России. В рамках принятых на себя по ГОЗ обязательств АО «НПО «Марс» поставляет технические средства для изготовления которых используются разъемы (розетки, вилки) изготавливаемые заявителем.

21.09.2016 ФНПЦ АО «НПО «Марс» направило Заявителю письмо исх. № 6273/упр.2 с просьбой о перевыставлении Обществом счетов № 193618, 193381, 193384, 193386, 193379, 193377, 191798, 193378, 191796, 191771 на общую сумму 894 062,6 рублей, выставленных ранее к договору от 19.01.2015 г. № 442, и просьбой заключить новый договор с открытием отдельного счета в уполномоченном банке.

Учитывая, что стоимость поставляемой ФНПЦ АО «НПО «Марс» продукции была не значительной (так, например, общая стоимость продукции, поставленной за период июль-август 2016 года, составила сумму в размере 798 269,37 рублей), руководствуясь п. «3» ст. 8.3 Закона о ГОЗ, Общество 26.09.2016 направило ФНПЦ АО «НПО «Марс» ответное письмо (л.д.30) с предложением рассмотреть возможность продолжения поставок продукции без открытия отдельного счета в уполномоченном банке, путем оплаты поставляемой продукции на расчетные счета Общества на сумму не более трех миллионов рублей в месяц в целях своевременного выполнения государственного оборонного заказа. 

Кроме того, в указанном письме заявитель предложил ОАО «НПО «Марс» вместо 100% предоплаты по Договору оплатить указанные счета в два этапа: 50% до 15.10.2016 г., 50% до 15.11.2016 г. и выразило согласие выполнить поставку продукции досрочно.

Суд признает обоснованным довод заявителя о том, что данное предложение не навязывало ФНПЦ АО «НПО «Марс» невыгодные условия и не являлось ультимативным, а также не являлось отказом в заключении договора, в смысле, предаваемом ст. 6 Закона №275-ФЗ.

В свою очередь, ФНПЦ АО «НПО «Марс» оплатило все счета 04.10.2016, 03.11.2016, 07.11.2016. Информация о невозможности осуществления расчетов путем перечисления средств на другие счета в пределах 3 000 000 руб. (в порядке п. «3» ст. 8.3 Закона о ГОЗ) ФНПЦ АО «НПО «Марс» в адрес Общества не представлялась.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается тот факт, что в рамках заключенного договора №442 от 19.01.2015, продукция поставлена заявителем в установленные Договором сроки, что подтверждается товарными накладными.

Более того, как отметил заявитель, к моменту обращения третьего лица с предложением о перезаключении договора, требуемая продукция уже была изготовлена и имелась в наличии (поскольку отношения сторон носят длительный характер и контрагентом подавались заявки о приблизительной годовой потребности продукции заявителя), а сама продукция фактически поставлялась Обществом в более сжатые сроки на основании гарантийных писем во избежание нарушений со стороны ФНПЦ АО «НПО «Марс» обязательств по срокам поставки и срыва государственного оборонного заказа. Данные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах административного дела первичными документами.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что со стороны заявителя отсутствует факт отказа от заключения госконтракта (в смысле, предаваемом ст. 6 Закона №275-ФЗ), поскольку продукция фактически поставлена контрагенту в рамках действующего между сторонами договора.

То обстоятельство, что заявитель не принял предложение о перезаключении контракта (предложив иной вариант отношений) не свидетельствует о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 7.29.2 КоАП РФ, объективная сторона которого заключается в совершении виновным лицом действий, направленных на избежание исполнения возложенной законодательно обязанности заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу.

При этом необходимо отметить, что изменения (в постановление Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № 1275), устанавливающие дополнительные требования к контрактам в части необходимости указания условий об осуществлении расчетов по контракту только с использованием отдельного счета и указания реквизитов отдельного счета, внесены Постановлением Правительства РФ от 01.09.2015 N 923. Однако в указанном постановлении не указывается о том, что вносимые изменения касаются также ранее заключенных контрактов, также не указано о том, что ранее заключенные контракты должны быть приведены в соответствие с внесенными изменениями либо расторгнуты.

Кроме того, указанные изменения в «Положение о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу» имели место еще в период заключения дополнительного соглашения от 11.12.2015, которым действие договора было продлено до 31.12.2016. Однако у третьего лица на тот момент не было намерения изменить условия действующего контракта в соответствии с новыми требованиями положения о примерных условиях государственных контрактов, что следует из факта подписания дополнительного соглашения без разногласий. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Иные заявленные доводы заявителя (о том, что заявитель не занимает доминирующее положение и о том, что заявитель не является единственным производителем продукции) не подлежат оценке, поскольку не влияют на выводы суда об отсутствии события вменяемого правонарушения, что является самостоятельным основанием для признания незаконным оспариваемого постановления.

При таких обстоятельствах, требования рассматриваемого заявления в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ подлежат удовлетворению, спорное постановление подлежит признанию незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявление Акционерного общества "Завод Элекон", г.Казань, удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, г.Нижний Новгород №НБ-11/4512 от 03.05.2017 г. по делу об административном правонарушении №616-ФАС52-11/17 о признании Акционерного общества "Завод Элекон", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), нарушившим ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ.

 Производство по делу об административном правонарушении в отношении Акционерного общества "Завод Элекон", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), прекратить.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья Хафизов И.А.