Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-30515/20-17-224

г. Москва

16 июля 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 15 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи  Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по заявлению АО "АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА" (109316, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ ВОЛГОГРАДСКИЙ, ДОМ 41, КОРПУС 1, ОФИС ПРАВЛЕНИЕ, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ  (123423 МОСКВА ГОРОД НАБЕРЕЖНАЯ КАРАМЫШЕВСКАЯ 44 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 

<

***>)

об отмене постановления от 21.11.2019 № 050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, 

при участии: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 19.05.2018 № 160/2018, от заинтересованного лица:  ФИО3 по доверенности от 03.07.2018 № 03/СЕ/6479.

УСТАНОВИЛ:

АО "АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ от 21.11.2019 № 050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало. 

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд считает требование не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 207 АПК РФ, дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях (далее в параграфе 2 главы 25, пункте 4 части 1 статьи 227 настоящего Кодекса - административные органы), о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, 21.11.2019г. заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области ФИО4 в отношении заявителя было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000  рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы. 

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 02.07.2019 в 16:00 (отправитель - AvilonAMG; CMC-центр - + ***) на принадлежащий ФИО5 абонентский номер +***» рекламного CMC-сообщения следующего содержания: «Меняем Ваш а/м на новый Mercedes-Benz Е-Класс с преимуществом до 700 000р. В АВИЛОН. Прослушайте условия: +***» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Информация, поступившая на абонентский номер +*** 02.07.2019 в 16:00, содержит сведения об акции, проводимой Заявителем, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Управлением установлено, что абонентский номер +*** закреплен за абонентом ПАО «МТС» ФИО5 на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи. Данный Договор в архиве ПАО «МТС» обнаружен не был, в связи с чем в Управление ПАО «МТС» не представлен.

ПАО «МТС» подтверждает факт поступления 02.07.2019 в 16:00 входящего CMC-сообщения с абонентского номера «AvilonAMG» на принадлежащий ФИО5 абонентский номер +***.

Согласно сведениям, представленным ПАО «МТС» абонентский номер «AvilonAMG» выделен Заявителю на основании договора № ДТ-К/026466 от 01.12.2017, заключенного между ПАО «МТС» и Обществом.

Кроме того, Общество не опровергает факт направления рассматриваемого рекламного CMC-сообщения на принадлежащий ФИО5 абонентский номер +***.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого рекламного CMC-сообщения является АО "АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА".

В связи с изложенным, рассматриваемое CMC-сообщение является рекламным, поскольку распространялось посредствам подвижной радиотелефонной связи и направлено на привлечение внимания на определенный товар, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Учитывая изложенное, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

По факту выявленных нарушений, 11 сентября 2019 г. был составлен протокол №050/04/14.3-2630/2019 об административном правонарушении в присутствии представителя Общества ФИО2 по доверенности №б/н от 11.09.2019. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество извещено надлежащим образом определением о возбуждении дела об административном правонарушении (исх. № 08/14603/19 от 28.08.2019г.).

При составлении и вручении протокола об административном правонарушении были соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ.

21.11.2019г. заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области ФИО4 в отношении Заявителя было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №050/04/14.3-2630/2019 в присутствии представителя Общества ФИО6 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000  рублей.

Таким образом, при рассмотрении дела об административном правонарушении была соблюдена процедура, предусмотренная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и должным образом применены нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Учитывая бланкетный характер диспозиции статьи 14.3 КоАП РФ, противоправность деяния заключается в нарушении положений Закона о рекламе.

Довод Заявителя о том, что ФИО5 дал свое согласие на получение смс-сообщений от Общества и не воспользовался своим правом отозвать его, суд считает несостоятельным.

Управлением установлено, что 20.06.2014 между ФИО5 и Заявителем  было заключено соглашение о  предоставлении  автомобиля  во временное пользование для проведения тестовых (пробных) поездок, а также ознакомление с техническими характеристиками и потребительскими свойствами (далее - Соглашение).

Согласно пункту 9 Соглашения, ФИО5, подписав соглашение, подтвердил, что полностью и внимательно изучил, согласен с содержанием и обязуется выполнять условия управления и пользования тестовым автомобилем.

В соответствии с пунктом 22 условий управления и пользования тестовым автомобилем, подписывая Соглашение, клиент дает Заявителю согласие на предоставление персональных данных клиента, а также иным компаниям, входящим в концерн ООО «ФОЛЬКСВАГЕН Груп Рус» для рассылки рекламных и информационных сообщений.

Таким образом, Заявитель считает, что подписав Соглашение, ФИО5 предоставил Заявителю свое согласие на отправку ему рекламных СМС-сообщений.

При этом согласно подробным условиям управления и пользования тестовым автомобилем, данное согласие действует в течение 5 лет и каждый раз автоматически продлевается на новый такой же срок, если клиент заблаговременно письменно не уведомит Общество об этом.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 Соглашения Заявитель предоставляет ФИО5 автомобиль в пользование 20.06.2014 с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут.

Управлением установлено, что обязательства, предусмотренные Соглашением, между ФИО5 и Заявителем на дату направления рассматриваемого CMC-сообщения были исполнены, в связи с чем, правовых оснований для направления 02.07.2019 в 16:00 CMC-сообщения в адрес ФИО5 у Заявителя не имелось.

Необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре законодательством Российской Федерации не установлена.

На основании изложенного, Соглашение прекратило свою юридическую силу 20.06.2014, соответственно, согласие, данное ФИО5 Заявителю на дату направления рассматриваемого рекламного CMC-сообщения являлось ненадлежащим.

Ссылка Заявителя на то, что ФИО5 подписал согласие на обработку персональных данных; проведения статистических исследований, а также исследований направленных на улучшение качества продукции и услуг; проведения маркетинговых программ, в том числе для продвижения товаров, работ, услуг на рынке; информирования о новых товарах и услуг Операторов и партнеров Операторов с помощью различных средств связи, а именно: интернет; почтовая рассылка; электронная почта; телефон (включая мобильный); SMS/MMS-сообщения, сообщения по средствам информационно-коммуникационных сервисов, таких как Viber/Whats-up и прочие не состоятельна.

Данное согласие не имеет указаний на дату подписания. Таким образом, установить, что данное согласие было подписано до момента направления CMC-сообщения не представляется возможным.

Вместе с тем, целью подписания ФИО5 Соглашения является предоставление автомобиля во временное пользование для проведения тестовых пробных поездок, при этом одним из условий предоставления автомобиля, является согласие на получение Клиентом рекламных уведомлений.

Подписывая Соглашение, ФИО5 был лишен возможности отказа от направления ему рекламных CMC-сообщения от Общества.

Таким образом, ФИО5 поставлен в условия, при которых взять автомобиль у Общества невозможно без подписания Соглашения, которое содержит согласие на получение рекламы.

Закон о рекламе не обязывает ФИО5 совершать дополнительные действия для отказа от получения рекламы.

В данном случае, ФИО5 навязывают услуги, от получения которых он вправе отказаться.

При подписании Соглашения физическими лицами, последние, не будучи профессиональными участниками гражданских правоотношений и, в то же самое время, будучи введенными в заблуждение авторитетом профессионального контрагента, внешней правомерностью его требований и невозможностью от них отказаться, добросовестно заблуждаясь, действуют вопреки собственным интересам, соглашаясь с полным текстом Соглашения, чем пользуется Общество, в дальнейшем оправдывая нарушение законных интересов физических лиц.

Ссылаясь на отсутствие возражений ФИО5 относительно получения рекламы, Заявитель указывает на факт получения им согласия ФИО5 на распространение ему рекламы.

Вместе с тем, специфика правоотношений в сфере рекламы ориентирована на повышенную защиту именно ее потребителя, не обладающего специальными познаниями в сфере гражданских правоотношений и, тем самым, не способного определить момент дачи им согласия и форму такого согласия на получение рекламы.

Таким образом, невозможно с достоверностью определить предоставление ФИО5 безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации. Действия Заявителя по навязыванию ФИО5 таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий Соглашения является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите в контексте статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и  подтверждения   волеизъявления   на  получение  рекламы   от  конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Общество не представило доказательств получения надлежащего предварительного согласия ФИО5 на получение рекламных CMC-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер +***.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положения юридического лица (личность виновного, его имущественное положение) обстоятельства, смягчающие административную ответственность и отягчающие административную ответственность.

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения не представлены и при рассмотрении дела не установлены.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, по делу не установлено.

Таким образом, Управление правомерно признало Заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП, и назначило ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Допущенное Заявителем правонарушение несет в себе существенную угрозу, поскольку следствием этого правонарушения являются посягательства на права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, закрепленные статьей 1 Закона о рекламе.

Состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП, является формальным, то есть не предусматривает, что ответственность за совершение данного административного правонарушения наступает только при причинении имущественного и морального вреда, а также наступлении тяжких последствий. Законодатель не связывает возможность применения административной ответственности с наступлением вредных последствий для охраняемых общественных интересов. Административная ответственность за нарушение указанной статьи КоАП наступает за сам факт нарушения Закона о рекламе.

Таким образом, требование заявителя удовлетворению не подлежит. 

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 110, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления АО "АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 21.11.2019 № 050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

СУДЬЯ:                                                                                                               А.Б. Полякова